BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 441/10 vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 55 Abs. 1 Der Ausgleich f374r eine in dem Ausschluss einer nachtr344glichen Gesamt-strafenbildung liegende H344rte ist bei der Verh344ngung zeitiger Freiheits-strafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, sondern bei der Bemessung der Strafe f374r die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10 - Landgericht Essen - - 2 - wegen schwerer Brandstiftung - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 9. November 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 12. Mai 2010 im Gesamtstra-fenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung "unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Essen vom 20. Dezember 2007" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-teilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Ange-klagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Der Gesamtstrafenausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Be-denken, weil die Strafkammer einen H344rteausgleich f374r die wegen der Vollstre-ckung der Strafe nicht mehr m366gliche Bildung einer nachtr344glichen Gesamtstra-fe mit der Geldstrafe von 60 Tagess344tzen zu 20 Euro aus der Verurteilung durch das Amtsgericht Essen vom 10. Juli 2007 mit nicht tragf344higer Begr374n- 2 - 4 - dung versagt hat. Der Ausgleich f374r eine in dem Ausschluss einer nachtr344gli-chen Gesamtstrafenbildung liegende H344rte ist bei der Verh344ngung zeitiger Frei-heitsstrafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, sondern bei der Bemessung der Strafe f374r die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen. 1. Grundgedanke der Vorschrift des 247 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach 247247 53, 54 StGB behandelt worden w344ren, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der T344ter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgef374hrten Verfahren abgeurteilt worden w344ren. Schei-tert eine nach 247 55 StGB an sich m366gliche nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zun344chst erkannte Strafe bereits vollstreckt, verj344hrt oder erlas-sen ist, so erfordert eine darin liegende H344rte einen angemessenen Ausgleich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09, NStZ 2010, 386). 3 Die Strafkammer hat eine einen H344rteausgleich erfordernde Benachteili-gung des Angeklagten durch die nicht mehr m366gliche Gesamtstrafenbildung mit der Geldstrafe aus der Verurteilung durch das Amtsgericht Essen vom 10. Juli 2007 deshalb verneint, weil sie wegen des Wegfalls der Z344sur durch die Verur-teilung vom 10. Juli 2007 eine nachtr344gliche Gesamtstrafe mit der Freiheitsstra-fe von zwei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 20. Dezember 2007 gebildet hat. Dabei hat sie allerdings nicht bedacht, dass die Vollstreckung der zweij344hrigen Freiheitsstrafe im Urteil vom 20. Dezember 2007 zur Bew344h-rung ausgesetzt worden war. Die nur infolge der Erledigung der fr374her verh344ng-ten Strafe zwingend vorzunehmende Gesamtstrafenbildung mit der Freiheits-strafe von zwei Jahren aus dem Urteil vom 20. Dezember 2007 hat f374r den An-geklagten den Verlust der gew344hrten Strafaussetzung zur Bew344hrung zur Fol- 4 - 5 - ge, die bei einer nachtr344glichen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der an sich gesamtstrafenf344higen Geldstrafe aus der Verurteilung vom 10. Juli 2007 beste-hen geblieben w344re. Hierin liegt ein besonderer Nachteil, welcher einen H344rte-ausgleich erforderlich macht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR 478/09, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 18; Urteil vom 2. M344rz 1994 - 2 StR 740/93). 2. Der danach gebotene H344rteausgleich ist hier bei der Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe vorzunehmen. 5 a) Der Nachteil, der darin liegt, dass eine an sich m366gliche nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt, weil die fr374here Strafe be-reits vollstreckt oder anderweitig erledigt ist, ist nach der bisherigen Rechtspre-chung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der neu zu erkennenden Strafe auszugleichen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 23. Juni 1988 - 4 StR 169/88, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 1; Urteil vom 15. September 1988 - 4 StR 397/88, BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Schuldausgleich 15; vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89, NStZ 1990, 436; Beschluss vom 9. November 1995 - 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 311; Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 8. Oktober 2003 - 2 StR 328/03, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 13; vom 16. September 2008 - 5 StR 408/08, NStZ-RR 2008, 370; vom 10. M344rz 2009 - 5 StR 73/09, StV 2010, 240). Auf welche Weise der Tatrichter den H344rteausgleich vornimmt, steht dabei in seinem Ermessen. Er kann von einer unter Heranziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten "fiktiven Gesamtstrafe" ausgehen und diese um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der fr374heren Strafe ausscheidet, 6 - 6 - unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe ber374cksichtigen. Erforderlich ist nur, dass er einen angemessenen H344rteausgleich vornimmt und dies den Urteilsgr374nden zu entnehmen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, aaO; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, aaO). Kann der Ausgleich ausnahmsweise nicht bei der Gesamtstrafenbildung erfolgen, ist der Nachteil bei der Bemessung der Einzelstrafe zu kompensieren (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, aaO). b) Der 5. Strafsenat erachtet es nunmehr in Ankn374pfung an seine Ent-scheidungen zum H344rteausgleich bei lebenslanger Freiheitsstrafe (BGH, Be-schluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09, NStZ 2010, 385; vom 23. Juli 2008 - 5 StR 293/08, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09, NStZ 2010, 386; vom 9. Dezember 2008 - 4 StR 358/08, NStZ-RR 2009, 104) auch bei der Ver-h344ngung zeitiger Freiheitsstrafen f374r vorzugsw374rdig, die Kompensation des Nachteils in Anwendung des Vollstreckungsmodells vorzunehmen, weil die Verwirklichung des H344rteausgleichs nicht an der Tatschuld als der ma337gebli-chen Grundlage f374r die Strafh366he ankn374pfe und die Transparenz hinsichtlich des gew344hrten Ausgleichs und der Straffestsetzung erh366ht werde (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR 478/09, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 18; vom 28. September 2010 - 5 StR 343/10). 7 c) Der Senat h344lt demgegen374ber bei zeitiger Freiheitsstrafe daran fest, dass die Benachteiligung durch eine entgangene Gesamtstrafenbildung bei der Bemessung der nunmehr zu verh344ngenden Strafe auszugleichen ist. Bei dem Ausschluss einer an sich m366glichen Gesamtstrafenbildung infolge der Vollstre-ckung der fr374heren Strafe handelt es sich um einen Nachteil, der aus der An-wendung zwingender strafzumessungsrechtlicher Vorschriften 374ber die Ge- 8 - 7 - samtstrafe resultiert und damit einen unmittelbaren Zusammenhang zum Vor-gang der Strafzumessung aufweist. Er ist vom Tatrichter ebenso wie andere schuld-unabh344ngige Zumessungsfaktoren im Rahmen der Strafzumessung zu bewerten und kann systematisch stimmig bei der Festsetzung der Strafe be-r374cksichtigt werden. Anders als bei der - mit der Strafzumessung nicht we-sensm344337ig zusammenh344ngenden - Kompensation der Konventions- und Rechtstaatswidrigkeit von Verfahrensverz366gerungen, f374r welche der Gro337e Se-nat f374r Strafsachen die Vollstreckungsl366sung entwickelt hat (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124), besteht f374r den Ausgleich der in einer nicht mehr m366glichen Gesamtstrafenbildung liegenden H344rte kein Grund, diesen aus dem Vorgang der Strafzumessung herauszul366sen und durch die bezifferte Anrechnung auf die verh344ngte Strafe gesondert auszuweisen. d) Durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 26. Januar und 28. September 2010 ist der Senat nicht gehindert, wie dargelegt zu entschei-den. Den Beschl374ssen ist entscheidungstragend nicht zu entnehmen, dass der gebotene H344rteausgleich ausschlie337lich in Anwendung des Vollstreckungsmo-dells und nicht jedenfalls auch - entsprechend der bisherigen einheitlichen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs - bei der Festset-zung der Strafe erfolgen darf. F374r dieses Verst344ndnis spricht im 334brigen, dass der 5. Strafsenat bislang davon abgesehen hat, ein Anfrageverfahren nach 247 132 Abs. 3 GVG einzuleiten. 9 - 8 - 3. Der Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tat-richterlichen Verhandlung und Entscheidung. Die zugeh366rigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen k366nnen bestehen bleiben. Erg344nzende, zu den bis-herigen nicht in Widerspruch stehende tats344chliche Feststellungen bleiben m366g-lich. 10 Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Franke Bender
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