BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 443/07 vom 10. April 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 10. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bielefeld vom 9. M344rz 2007 mit den Feststellungen auf-gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in 15 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1 I. Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gem344337 247 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzul344ssig verworfen haben (247 338 Nr. 3 StPO). 2 1. Der Verfahrensr374ge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: 3 - 3 - Am 11. Verhandlungstag (9. M344rz 2007) hat der Verteidiger den Vorsit-zenden namens und in Vollmacht des Angeklagten wegen Besorgnis der Be-fangenheit abgelehnt und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 4 "In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vorsitzende Richter gegen den Widerspruch der Verteidigung, nachdem das Gericht alle gestellten Beweisantr344ge abgelehnt hat und der Verteidigung keine Zeit zugebilligt wurde, die Auswirkungen der Ablehnungsgr374nde f374r die Beweisf374hrung zu pr374fen - insbesondere die Frage zu kl344ren, ob weitere Beweisantr344ge gestellt werden sollen und der Verteidigung keine M366glichkeit einger344umt hat, auf seine an den Angeklagten gestellten Fragen Erkl344rungen ab-zugeben, sondern jedem Versuch entgegentrat - die Beweisaufnahme geschlossen. Er hat dadurch in unsachlicher, weil unangemessener Form die Rechte der Verteidigung eingeschr344nkt und zum Ausdruck ge-bracht, dass er um jeden Preis die Verhandlung heute zu Ende bringen wolle. Dadurch hat er das Vertrauen des Beschuldigten in seine Unvor-eingenommenheit zerst366rt". Die Kammer hat unter Vorsitz des abgelehnten Richters die Ablehnung mit folgender Begr374ndung als unzul344ssig verworfen: 5 "Durch die Ablehnung soll offensichtlich das Verfahren nur verschleppt werden. Die Kammer hat 374ber die Beweisantr344ge vom 27.2.07 durch den heute zun344chst verk374ndeten Beschluss - nach entsprechender Ank374ndi-gung durch den Vorsitzenden nach dem letzten Sitzungstag - entschie-den. 334ber die weiteren sechs Beweisantr344ge ist anschlie337end - soweit nicht anders erledigt - beraten und der Beschluss nach der Vernehmung des Zeugen W. verk374ndet worden. Dieser Zeuge ist nach Anh366rung der Prozessbeteiligten im allseitigen Einverst344ndnis entlassen worden; anschlie337end wurde - nach der Mittagspause - ein Beweisantrag zur Ver-lesung von Urkunden, die von diesem Zeugen stammen, gestellt. Es wurde lediglich noch 374ber zwei Beweisantr344ge befunden. Die Prozessbe-teiligten haben zu den beiden ersten Beschl374ssen jeweils sogleich einen Abdruck bzw. Kopien erhalten. Vor dem Hintergrund, dass seit dem Jah-reswechsel durch die Verteidigung des Angekl. lediglich scheibchenwei-se Beweisantr344ge gestellt und diese sodann erledigt wurden, dass zu dem heutigen Termin nur der Zeuge W. geladen worden ist und - vorbehaltlich der Entscheidung 374ber weitere Beweisantr344ge - mit dem Schluss der Beweisaufnahme zu rechnen war, entspricht die Feststellung des Schlusses der Beweisaufnahme, da keine Antr344ge mehr gestellt - 4 - worden sind, dem Gesetz (247 258 StPO). Eine weitere Unterbrechung war insbesondere zur Pr374fung von weiteren Beweisantr344gen offensichtlich nicht mehr erforderlich; denn solche Antr344ge h344tten nunmehr nach 11 Tagen Hauptverhandlung und l344nger andauernden Pausen sogleich ge-stellt werden k366nnen." Daraufhin hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger alle Mitglieder der Kammer als befangen abgelehnt. Die Begr374ndung, mit der die Kammer das gegen den Vorsitzenden gerichtete Befangenheitsgesuch als unzul344ssig zu-r374ckgewiesen habe, sei "grob sachwidrig" und mache deutlich, "dass nicht nur der Vorsitzende, sondern auch die Kammer223 das Verfahren noch an demselben Tage in jedem Falle zu Ende bringen wolle. Die beantragte Unterbrechung zur Pr374fung der Ablehnungsbeschl374sse der Kammer habe nicht der Prozessver-schleppung gedient. Vielmehr sei die Verteidigung ihrer Prozessf366rderungs-pflicht nachgekommen, indem sie dem Gericht gegen374ber erkl344rt habe, die Pr374-fung unverz374glich - mithin bei Unterbrechung der Hauptverhandlung - zu Beginn der kommenden Woche vorzunehmen und dem Gericht vorab ihr Pr374fungser-gebnis zukommen zu lassen. Es sei "geradezu willk374rlich", gegen den Wider-spruch der Verteidigung die Beweisaufnahme zu beenden. "Erst recht willk374rlich und prozessordnungswidrig" sei es, einen daraufhin gestellten Befangenheits-antrag unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Prozessverschleppung abzulehnen. 6 Die Kammer hat dieses Befangenheitsgesuch ebenfalls als unzul344ssig verworfen und ausgef374hrt: 7 "Es geht - wie bereits ausgef374hrt - der Verteidigung offensichtlich nicht um eine sachgerechte Aufkl344rung, sondern nur darum, den Prozess wei-ter zu verschleppen. Insoweit kommt weder die gerichtliche F374rsorge-pflicht noch der Grundsatz der Prozessfairness zum Zuge. Es soll ledig-lich im Ablehnungsverfahren ein Streit 374ber das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ausgetragen werden." - 5 - 2. Der absolute Revisionsgrund gem344337 247 338 Nr. 3 StPO liegt vor. 8 a) Die R374gen, mit denen die beiden erkennbar auf 247 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gest374tzten Beschl374sse angegriffen werden, sind entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zul344ssig erhoben. Sie enthalten alle Tatsachen, die das Revisionsgericht ben366tigt, um die mit den beiden Ablehnungsgesuchen vom 9. M344rz 2007 zusammenh344ngende Verfahrensweise nach 247 26 a StPO zu 374berpr374fen. 9 b) Jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch vom 9. M344rz 2007 ist zu Un-recht als unzul344ssig verworfen worden. Die Kammer durfte die Verwerfung des gegen alle Mitglieder der Kammer gerichteten Ablehnungsgesuches weder dar-auf st374tzen, dass durch die Ablehnung das Verfahren im Sinne des 247 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO offensichtlich nur verschleppt werden soll, noch darauf, dass durch die Ablehnung im Sinne dieser Vorschrift nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob die voran-gegangene Verwerfung des allein gegen den Vorsitzenden gerichteten Ableh-nungsgesuches allenfalls "schlicht fehlerhaft" gewesen ist, was revisionsgericht-lich die 334berpr374fung des Sachverhalts nach Beschwerdegrunds344tzen auch in der Sache erlaubt h344tte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.). 10 aa) Die Vorschrift des 247 26 a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst 374ber einen gegen ihn gestellten Befangenheits-antrag entscheidet. Voraussetzung f374r diese Ausnahme von dem in 247 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschr344nkt bleibt (BVerfG-Kammer - NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2008, 11 - 6 - 46, 47). Die Anwendung des 247 26 a StPO darf nicht dazu f374hren, dass der ab-gelehnte Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit "Richter in eigener Sache" wird. Ist ein - wenn auch nur geringf374giges - Eingehen auf den Verfah-rensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzul344ssig aus (BVerfG NJW 2006, 3129, 3132). Dies gilt auch f374r die Anwendung des 247 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BVerfG aaO S. 3133). Jedenfalls bei einer willk374rlichen oder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missach-tenden 334berschreitung des durch 247 26 a StPO abgesteckten Rahmens begr374n-det bereits dies den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR StPO 247 26 a Unzul344ssigkeit 15). bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Beschluss, mit dem das gegen alle Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch verworfen worden ist, nicht gerecht. Gem344337 247 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umst344nde, die den Verwerfungsgrund - hier sowohl Verschleppungsabsicht als auch die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke - ergeben. Nach der Begr374n-dung des Verwerfungsbeschlusses ist aber weder offensichtlich, dass das Ver-fahren durch die Ablehnung nur verschleppt werden sollte, noch ist offensicht-lich, dass der Angeklagte nur verfahrensfremde Zwecke verfolgte. Es ging ihm vielmehr um eine sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verwer-fung der Ablehnung durch den Vorsitzenden als unzul344ssig "willk374rlich und pro-zessordnungswidrig" gewesen ist. Diese Behauptung war nicht v366llig haltlos, denn in dem Verwerfungsbeschluss hat die Kammer unter Mitwirkung des ab-gelehnten Vorsitzenden, der damit sein eigenes Verhalten beurteilt hat, die Schlie337ung der Beweisaufnahme gerechtfertigt und ist dabei auf Ablauf und Gegenstand des Verfahrens eingegangen. Das gegen alle Mitglieder der Kam-mer gerichtete Ablehnungsgesuch hatte damit die Art und Weise des richterli-chen Vorgehens im Hinblick auf das zuvor gegen den Vorsitzenden gestellte Ablehnungsgesuch des Angeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen beding- 12 - 7 - te eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gr374nden der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne zwangsl344ufig in eigener Sache zu ent-scheiden, nicht leisten konnten (vgl. BVerfG-Kammer NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Soweit die Kammer darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte mit der Ab-lehnung aller Kammermitglieder ebenso wie mit der vorangegangenen Ableh-nung des Vorsitzenden das Verfahren nur habe verschleppen wollen und dass im Ablehnungsverfahren lediglich ein Streit 374ber das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme habe ausgetragen werden sollen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221), hat die Kammer das Gesuch in unzul344ssiger Weise verk374rzt. Sie hat da-mit den Anwendungsbereich des 247 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise 374ber-spannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr ge-n374gt. II. Zur Begr374ndetheit der Sachr374ge bemerkt der Senat: 13 Die den Feststellungen zugrunde liegende Beweisw374rdigung des Land-gerichts ist f374r sich genommen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision verm366gen die bisherigen Feststellungen jedenfalls eine Verurtei-lung gem344337 247 259 Abs. 1 StGB wegen Hehlerei zu tragen. Dass der Angeklagte nicht wusste, dass die f374r die T. N.-GmbH und zum Teil f374r die Einzelfirma sei-ner Ehefrau von dem Zeugen H. M. erworbenen Baumaschinen von die-sem gestohlen worden waren, steht nicht entgegen. Die genaue Kenntnis des Hehlers von der Vortat ist nicht erforderlich; vielmehr muss er sich lediglich eine strafbare Handlung vorstellen, die als Vortat f374r eine Hehlerei prinzipiell geeig-net ist, also fremde Verm366gensinteressen verletzt und eine rechtswidrige Ver-m366genslage schafft (vgl. BGH NStZ 1992, 84). Das ist hier der Fall, denn nach den Feststellungen rechnete der Angeklagte damit, dass entweder ein Insol- 14 - 8 - venzverwalter oder aber ein Insolvenzschuldner die Baumaschinen "an der In-solvenzmasse vorbei" an den Zeugen M. ver344u337ert hatte und nahm dies billi-gend in Kauf. Danach stammten die Baumaschinen entweder aus als Untreue oder Unterschlagung strafbaren Straftaten eines Insolvenzverwalters oder aber aus gem344337 247 283 StGB strafbaren Bankrotthandlungen, die ebenfalls eine heh-lereitaugliche Vortat darstellen (BGH GA 1977, 145 f.). Ob die Annahme der Gewerbsm344337igkeit der Hehlerei im Sinne von 247 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde noch hinreichend belegt ist, kann dahinstehen, weil die Sache ohnehin neuer Ver-handlung und Entscheidung bedarf. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass Gewerbsm344337igkeit stets - im Unterschied zu den Vor-aussetzungen des Hehlereitatbestandes - eigenn374tziges Handeln und damit t344tereigene Einnahmen voraussetzt. Da die Baumaschinen vom Angeklagten entweder f374r die T. N.-GmbH oder aber f374r die Firma seiner Ehefrau erworben wurden, reicht dies f374r die Annahme der Gewerbsm344337igkeit nur dann aus, wenn dem Angeklagten mittelbar - etwa 374ber das Gehalt oder eine Beteiligung an Be-triebsgewinnen - Einnahmen zuflie337en sollten (vgl. BGH NStZ 1998, 622, 623; BGH, Beschl. vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07). 15 III. Im Hinblick darauf, dass das Landgericht auf die festgestellte rechts-staatswidrige Verfahrensverz366gerung eine Kompensation durch die Verh344n-gung niedriger Einzelstrafen (Abschlag von jeweils einem Monat) vorgenommen hatte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung bei der Entscheidung 374ber die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverz366gerung nach den Grunds344tzen der Entscheidung des Gro337en Senats vom 17. Januar 2008 (BGH NJW 2008, 860, 866 Rdn. 54 ff.) zu verfahren sein 16 - 9 - wird. Nach Auffassung des Senats ist zweifelhaft, ob es mit dem Verschlechte-rungsverbot des 247 358 Abs. 2 StPO vereinbar w344re, auf h366here als die in dem angefochtenen Urteil festgesetzten Einzelstrafen zu erkennen (vgl. aber BGH, Beschl. vom 18. Januar 2008 - 3 StR 388/07 und Beschl. vom 13. Februar 2008 - 3 StR 563/07). Jedenfalls verbietet es aber das Verschlechterungsverbot im vorliegenden Falle, eine nicht aussetzungsf344hige Gesamtstrafe zu verh344ngen, weil dem Angeklagten damit die im angefochtenen Urteil angeordnete Strafaus-setzung zur Bew344hrung genommen w374rde. Ri'in BGH Solin-Stojanovi ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Tepperwien Tepperwien Athing Ernemann Sost-Scheible
Full & Egal Universal Law Academy