BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 443/09 vom 10. November 2009 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag, im 334brigen nach An-h366rung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdef374hrers, am 10. No-vember 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 24. April 2009, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Ausspruch 374ber den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels des Beschwerdef374hrers, an eine andere allgemeine Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-einheit mit besonders schwerer Brandstiftung sowie wegen Diebstahls in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt; ferner hat es den Verfall des bei dem Angeklagten sichergestellten Bargeldes von 10.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er nur noch die Verletzung sachlichen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat zum Ausspruch 374ber den Verfall Erfolg; im 334brigen ist es un-begr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die 334berpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2 2. Dagegen h344lt die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten si-chergestellten 10.000 Euro der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 3 Nach den hierzu getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte dieses Geld von dem gesondert verfolgten S. f374r den Verkauf eines Teils der Beute aus dem zusammen mit den Mitangeklagten Hannes Sch. und Christoph Sch. bei dem Gesch344digten F. am 23. September 2008 ver-374bten Diebstahl erhalten. Die an S. verkauften Gegenst344nde konnten si-chergestellt werden und gelangten an den Gesch344digten zur374ck. 334ber den Verbleib des 374brigen Teils der Beute, deren Gesamtwert zwischen 70- und 80.000 EUR betrug, teilt das Urteil nichts mit. 4 Das sichergestellte Geld war danach - wie das Landgericht im Ansatz zu Recht angenommen hat - Surrogat im Sinne des 247 73 Abs. 2 Satz 2 StGB f374r die entwendeten, an S. ver344u337erten Teile der Beute. Anspr374che des Verletzten st374nden 226 so das Landgericht 226 der Anordnung des Verfalls nicht entgegen, weil der Gesch344digte die Gegenst344nde aus der Beute, f374r deren Ver-344u337erung der Angeklagte die 10.000 EUR erlangt hat, zur374ckerhalten habe. 5 a) Diese Begr374ndung tr344gt die Verfallsanordnung des Landgerichts nicht. Zwar hat das Landgericht ersichtlich der Vorschrift des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB Rechnung tragen wollen, die eine Verfallsanordnung ausschlie337t, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erf374llung dem T344ter 6 - 4 - oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen w374rde. Die Be-gr374ndung im angefochtenen Urteil greift aber zu kurz. aa) Das Landgericht hat bei seiner Verfallsentscheidung zum Einen nicht erkennbar bedacht, dass der Angeklagte aus der Diebstahlstat nicht nur dieje-nigen Gegenst344nde im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB 204erlangt223 hat, die an den Gesch344digten zur374ckgelangt sind, sondern auch weitere Beutegegenst344n-de, 374ber deren Verbleib das Urteil nichts mitteilt, so dass dem Gesch344digten noch (weiter gehende) Anspr374che zustehen k366nnen, die im Umfang ihres Be-stehens gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Verfallsanordnung entgegenste-hen. Letzteres gilt auch f374r den Fall der Anordnung des Verfalls eines Ersatz-gegenstandes nach 247 73 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. BGH NJW 1986, 1186; Fi-scher StGB 56. Aufl. 247 73 Rdn. 27), und zwar dann, wenn 226 wie hier 226 der Ver-letzte zwar insoweit befriedigt ist, ihm dar374ber hinaus 204aus der Tat223 aber noch weiter gehende Anspr374che erwachsen sind. Denn durch 247 73 Abs.1 Satz 2 StGB soll nicht nur eine 204doppelte223 Inanspruchnahme des T344ters vermieden werden (vgl. BGHR StGB 247 73 Anspruch 1; Fischer aaO Rdn. 17), sondern auch, dass die Realisierung von Anspr374chen des Verletzten durch die Anord-nung des Verfalls gef344hrdet wird. 7 Das Landgericht durfte bei der Pr374fung der einer Verfallsanordnung nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehenden Anspr374che des Verletzten des-halb nicht allein auf die Teile aus der Beute abstellen, f374r die der Angeklagte H. die f374r verfallen erkl344rten 10.000 EUR erlangt und die der Gesch344digte wieder zur374ck erhalten hat. Vielmehr musste es die gesamte von dem Ange-klagten (und den Mitangeklagten) bei der Tat erlangte Beute im Wert von 70.000 bis 80.000 Euro in den Blick nehmen. In diesem Umfang stand dem Ge-sch344digten 204aus der Tat223 ein Herausgabeanspruch bzw. im Fall seiner Undurch- 8 - 5 - f374hrbarkeit ein Schadensersatzanspruch zu. Dass der Gesch344digte die Beute insgesamt zur374ck erhalten hat, ist nicht festgestellt. Damit liegt nahe, ist jeden-falls nicht ausgeschlossen, dass der Gesch344digte aus dem Diebstahl unbe-schadet der an ihn zur374ck gelangten Teile der Beute, die der Angeklagte H. an S. ver344u337ert hat, noch weiterhin einen Anspruch gegen den Angeklag-ten (und die Mitangeklagten) zumindest in H366he des bei dem Angeklagten H. sichergestellten Geldbetrages hat und deshalb die Verfallsanordnung nicht er-gehen durfte. bb) Des Weiteren hat das Landgericht nicht bedacht, dass hier 374ber die Anordnung des Verfalls eines Ersatzgegenstandes hinaus die Anordnung von Wertersatzverfall nach 247 73 a StGB zu pr374fen war. Soweit dessen Anordnung nur deshalb ausscheidet, weil Anspr374che des Verletzten im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (vgl. Eser in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 73 a Rdn. 6), musste das Landgericht die durch die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Neufassung des 247 111 i StPO (Gesetz vom 24. Oktober 2006, BGBl. I 2350 ff.) geschaffene M366glichkeit f374r einen verst344rkten Opferschutz durch ver-besserte R374ckgewinnungshilfe in den F344llen beachten, in denen eine Verfalls-anordnung wegen Anspr374chen Verletzter nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aus-scheidet (vgl. dazu Senat, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07, NJW 2008, 1093). 9 b) Durch die Anordnung des Verfalls ist der Angeklagte H. auch be-schwert. Auch wenn das Verfahren 374ber die Opferanspruchsbescheidung nach Ma337gabe des 247 111 i Abs. 2 StPO (vgl. dazu Nack in KK StPO 6. Aufl. 247 111 i Rdn. 14 f.) nach Ablauf der Dreijahresfrist (247 111 i Abs. 3 Satz 1 StPO) gem344337 Abs. 5 der Vorschrift zum Auffangrechtserwerb des Staates f374hrt, soweit der Verletzte bis dahin nicht aus den sichergestellten Verm366genswerten Befriedi- 10 - 6 - gung erlangt hat, stellt sich dies gegenw344rtig als die f374r den Angeklagten ge-gen374ber der Verfallsanordnung g374nstigere Rechtsposition dar. Denn mit der vom Landgericht getroffenen Verfallsanordnung f344llt das Eigentum an den si-chergestellten 10.000 EUR gem344337 247 73 e StGB unmittelbar an den Staat, ohne dass sich der Schadensersatzanspruch des Gesch344digten gegen374ber dem An-geklagten (und den Mitangeklagten) entsprechend verringert. Demgegen374ber besteht bei der Verfahrensweise nach 247 111 i Abs. 2 StPO f374r den Angeklagten (und die Mitangeklagten) jedenfalls die Chance, in H366he dieses Betrages von der Verbindlichkeit gegen374ber dem Gesch344digten Befreiung zu erlangen. c) Ob und inwieweit die Voraussetzungen nach 247 111 i StPO wegen (noch) bestehender Gegenanspr374che des Gesch344digten vorliegen, kann der Senat allein auf der Grundlage der Gr374nde des angefochtenen Urteils nicht ab-schlie337end beurteilen. Insoweit ist deshalb eine neue tatrichterliche Entschei-dung nach pflichtgem344337em Ermessen (vgl. dazu Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 111 i Rdn. 8 m.w.N.) geboten. 11 Der neue Tatrichter wird danach unter den Voraussetzungen des 247 73 a StGB den dem Wert des Erlangten entsprechenden Geldbetrag unter Abzug des Wertes der an den Gesch344digten zur374ckgelangten Beuteteile nach Ma337ga-be von 247 111 i Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO festzustellen haben. Die H366he des Betrages ist hier lediglich mit Blick auf das Verschlechterungsverbot durch den im angefochtenen Urteil angeordneten Verfall begrenzt. Ob der Gesch344digte m366glicherweise ganz oder teilweise durch eine Versicherung entsch344digt wor-den ist, bleibt bei der 226 gegebenenfalls im Wege der Sch344tzung nach 247 73 b StGB zu ermittelnden 226 H366he des den Verfall nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB begrenzenden Gegenanspruchs au337er Betracht (BGH, Beschl. vom 10. No-vember 2008 226 3 StR 390/08; OLG D374sseldorf NStZ 1986, 222 f.; zust. Fischer 12 - 7 - aaO 247 73 Rdn. 23; Schmidt, Gewinnabsch366pfung im Straf- und Bu337geldverfah-ren, 2006, Rdn. 78). 3. Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer zur374ck, da die Verfallsanordnung lediglich im Zusammenhang mit der Diebstahlstat steht und deshalb das weitere Verfahren nicht mehr die Zust344ndigkeit der Schwurgerichtskammer ber374hrt. 13 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Mutzbauer
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