BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 450/10 vom 11. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 11. Januar 2011 ge-m344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Februar 2010 im Ausspruch 374ber die im Fall II. 3 der Urteilsgr374nde verh344ngte Einzel-freiheitsstrafe und die Gesamtstrafen mit den Feststel-lungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen gef344hrlicher K366rperverlet-zung unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Essen-Steele vom 07.04.2005 (Az.: 18 Ds- 64 Js 2180/04 - 33/05) und des Amtsge-richts Essen vom 10.04.2006 (Az.: 42 Ls- 20 Js 275/05 - 606/05) und Aufl366sung der im Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 04.10.2006 (Az.: 42 Ls- 20 Js 275/05 - 606/05) gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstra-fe von 1 (einem) Jahr und wegen Vergewaltigung, wegen gef344hrlicher K366rper-verletzung und wegen K366rperverletzung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 3 (drei) Jahren verurteilt". Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachr374ge begr374ndete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel erzielt ledig- 1 - 3 - lich zum Strafausspruch einen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sin-ne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 3 der Urteilsgr374nde h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 2 a) Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht angenommen, der Angeklagte habe dadurch den Tatbestand des 247 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erf374llt, dass er der Nebenkl344gerin "pl366tzlich und gezielt eine Kopfnuss gegen die Stirn versetzte", wodurch sich dort 204sofort eine schmerzhafte Schwellung223 bildete. Nach st344ndi-ger Rechtsprechung sind die K366rperteile des T344ters an sich kein gef344hrliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 224 Rn. 8a). Der Angeklagte hat sich im Fall II. 3 der Urteilsgr374nde daher lediglich wegen (vors344tzlicher) K366rperverletzung gem344337 247 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht; das besondere 366ffentliche Interesse an der Strafverfol-gung gem344337 247 230 Abs. 1 StGB hat die Staatsanwaltschaft dadurch konkludent bejaht, dass sie in diesem Fall Anklage wegen (einfacher) K366rperverletzung erhoben hat. 3 b) Einer 304nderung des Schuldspruchs, so wie er in den Tenor des ange-fochtenen Urteils aufgenommen ist, bedarf es nicht; denn der Angeklagte hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 15. Dezember 2010 zutreffend ausgef374hrt hat, in dem vom Landgericht lediglich als (einfache) K366r-perverletzung gem344337 247 223 Abs. 1 StGB gewerteten Fall II. 2 der Urteilsgr374nde in Wahrheit den Tatbestand der gef344hrlichen K366rperverletzung gem344337 247 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erf374llt. Aufzuheben ist jedoch die im Fall II. 3 des Urteils ver-h344ngte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten, da diese zu Unrecht dem Regel-strafrahmen der Qualifikation entnommen wurde. 4 - 4 - 2. Dies entzieht der (zweiten) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren die Grundlage. 5 3. Die unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Essen-Steele vom 7. April 2005 und des Amtsgerichts Essen vom 10. April 2006 gebildete nachtr344gliche (erste) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr be-darf ebenfalls der Aufhebung. Die nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung gem344337 247 55 Abs. 1 StGB im angefochtenen Urteil leidet an einem durchgreifenden Darstellungsmangel. In den Urteilsgr374nden sind, wenn eine nachtr344gliche Ge-samtstrafenbildung in Betracht kommt, die hierf374r ma337geblichen Umst344nde dar-zulegen, insbesondere also die Daten von Vorverurteilungen oder Gesamtstra-fenbeschl374ssen, deren Rechtskraft, Tatzeiten der abgeurteilten F344lle, Erledi-gungsstand der in Betracht kommenden Strafen sowie H366he und wesentliche Zumessungsgr374nde von Einzelstrafen (BGH, Beschl374sse vom 27. Juli 1988 226 3 StR 236/88 und vom 11. Januar 2000 - 5 StR 651/99, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 7; Fischer, aaO, 247 55 Rn. 34). Daran l344sst es das Landgericht fast v366llig fehlen. Der Senat kann schon nicht beurteilen, ob die mit Beschluss vom 4. Oktober 2006 gem344337 247 460 StPO nachtr344glich festge-setzte Gesamtfreiheitsstrafe (in nicht mitgeteilter H366he) rechtsfehlerfrei gebildet worden ist (vgl. zur Ma337geblichkeit der materiellen Rechtslage BGH, Beschl374s-se vom 24. M344rz 1988 226 1 StR 83/88, BGHSt 35, 243, vom 5. Dezember 1990 226 3 StR 407/90, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 4 und vom 11. Januar 2000 - 5 StR 651/99, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, ein-bezogene 7). Erst recht l344sst sich der Darstellung der Vorverurteilungen des Angeklagten im angefochtenen Urteil nicht entnehmen, ob die einbezogenen Strafen bereits erledigt sind. 6 - 5 - 4. F374r die nunmehr zu treffende Entscheidung weist der Senat auf Fol-gendes hin: 7 a) F374r die Frage der Erledigung an sich gesamtstrafenf344higer Vorstrafen ist der Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des angefochtenen, also des ersten landgerichtlichen Urteils ma337geblich (BGH, Beschl374sse vom 9. Dezember 2009 - 5 StR 459/09, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 4 und vom 8. Okto-ber 2010 226 3 StR 368/10 m.w.N.). 8 b) Sofern die erste Vorverurteilung vom 14. Juli 2004 erledigt oder nicht gesamtstrafenf344hig ist und die nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung mit Be-schluss des Amtsgerichts Essen vom 4. Oktober 2006 materiellrechtlich zutrifft, ist, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift n344her ausgef374hrt hat, gem344337 247 55 Abs. 1 StGB eine nachtr344gliche (erste) Gesamtstrafe aus der Ein-zelstrafe im Fall II. 1 der Urteilsgr374nde und der Strafe aus der letzten Vorverur-teilung des Angeklagten vom 24. April 2007 zu bilden. 9 c) F374r die erneute Bildung der Gesamtstrafen gilt das Verschlechte-rungsverbot in 247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO. In dem oben unter Buchstabe b) be-zeichneten Fall darf etwa die Summe aus der nunmehr zu bildenden nachtr344gli-chen Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe aus dem Beschluss vom 4. Oktober 2006 die Grenze von einem Jahr und sechs Monaten nicht 374berschreiten (vgl. im Einzelnen BGH, Beschl374sse vom 6. Dezember 1989 - 3 StR 310/89, BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Geldstrafe 3, vom 5. Juli 1990 - 1 StR 273/90 und vom 7. Dezember 1990 - 2 StR 513/90, NStZ 1991, 182; SSW/Eschelbach, StGB, 247 55 Rn. 32; Fischer, aaO, 247 55 Rn. 19). Wird diese (erste) Gesamtfreiheitsstra-fe erneut - nach Ma337gabe des 247 56 StGB - nicht zur Bew344hrung ausgesetzt, so 10 - 6 - hat der neue Tatrichter gem344337 247 58 Abs. 2 Satz 2 StGB 374ber die Anrechnung etwa vom Angeklagten erbrachter Bew344hrungsleistungen zu entscheiden. Ernemann Solin-Stojanovi Cierniak Franke Mutzbauer
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