ECLI:DE:BGH:2019:280319B4STR45.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 45 / 1 9 vom 28 . März 201 9 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a . - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 28 . März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Halle vom 26. Oktober 2018 jeweils mit den zugehö- rigen Feststellungen aufgehoben a) in den Fä llen II. 19 bis 33 der Urteilsgründe, b) im Strafausspruch in den Fällen II. 15 und 16 der Urteils- gründe , c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, d) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tat - erträgen , soweit diese einen Betrag von 220 EUR über- stei gt. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3 . Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgeri cht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen, wegen gewerbsmäßiger Abgabe 1 - 3 - von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 19 Fällen, wegen Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an Minderjä hrige in zwei Fäl- len und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln unter Einbezie- hung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Eisleben vom 4. Mai 2018 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Ein ziehung sentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete und auf die Sachr üge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; i m Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 . Die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmit- tel n an Minderjährige in den Fällen II. 19 bis 33 der Urteilsgründe hält revisions- rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen . vom Ange - klagten für den 16 b zw. 17 Jahre alten S . an 15 im Einzel - nen nicht mehr konkretisierbaren Tagen im Zeitraum von November 2016 bis Mai 2017 jeweils 1 G ramm Marihuana zum Preis von 10 E UR . Dabei übergab sie das von S . unmittelbar zuvor er haltene Geld an den Ange - klagten und erhielt dafür im Gegenzug das Rauschgift , das sie sodann dem Minderjährigen aushändigte . In zwei Fällen bestand zwischen dem Ange kl agte n und dem Minderjährigen, dessen A lter der Angeklagte kannte, ein persönlich er Ver . b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte vorsätzlich Betäubungsmittel an eine n Minderjährigen abgegeben hat. Ihnen kann nicht entnommen werden , dass der Angeklagte wusste oder jedenfalls damit rechne- te, dass die der Zeugi n R . über gebenen Betäubungsmittel für den min - 2 3 4 5 - 4 - derjährigen S . bestimmt waren und sie ar (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 5 StR 109/15, NStZ - RR 2015, 218). Ein persönlicher Kontakt ist nur für zwe i Fälle belegt, ohne dass sich den Fest- stellungen und Beweiserwägungen Näheres zum Zeitpunkt, zur Art und zum Ausma ß des Kontakts entnehmen ließe. 2. Darüber hinaus halten die S trafaussprüche in den Fäl len II. 15 und 16 der Urteilsgründe recht licher Über prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die beiden Taten im Urteilstenor sowie in der recht - lichen Würdigung zutreffend und ist, weil es gewerbsmäßi ges Handeln nicht festzustellen vermochte, nicht davon ausgegangen, dass der An- geklagte den Qualifikationstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat . G leichwohl hat das Landgericht ersic htlich aufgrund eines Versehens der Strafzumessung in diesen beiden Fäl len den Qualifikationstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG zugrunde gelegt , der das Überlassen von Betäu- bungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an Minderjährige umfasst , wenn es gewerbsmäßig erfolgt . Ungeachtet des Umstands, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG von einem minder schweren Fall ausgegangen ist, vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die Strafaussprüche auf diesem Rechtsfehler beruhen . 3. Die Einziehungsentscheidung hat keinen Besta nd, soweit sie sich auf die von der Aufhebung um fassten Verurtei lungen in den Fällen II. 19 bis 33 der Urteilsgründe bezieht. Die Einziehung ist daher aufzuheben, soweit sie einen Betrag in Höhe von 220 EUR übersteigt . 6 7 8 - 5 - Im Übrigen sieht der Senat im Hinb lick auf die vom Landgericht bewillig- te, jedoch nicht näher begründete Ratenzahlung Anlass zu folgendem Hinweis: 370 EUR angeordnet und dem Angeklagten Ratenzahlung bewilligt . Hierfür fehlt es seit der Neuregelung des Rechts der V ermögensabschöpfung durch das zum 1. Juli 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 ( BGBl. I 2017, S. 872) an einer Rechtsgrundlage. § 73c Abs. 2 StGB aF, der ausdrücklich auf § 42 StGB verwies und damit die Mög lichkeit der Bewilligung von Zahlungserleichterungen im Erkenntnisver- fahren eröffnete, ist ersatzlos weggefallen . Etwaige Härten sind nunmehr ge- mäß § 459g Abs. 5 StPO ausschließlich im Vollstreck ungsverfahren zu berück- sichtigen ( vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2019 5 StR 95/19; Köhler, NStZ 2017, 497, 500). Für eine entsprechende Anwendung des § 42 StGB ist i n Ermange- lung einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum. Der Angeklagte ist durch den h ierin liegenden Rechtsfehler jedoch nicht beschwert . Sollte im Vollstreckungsverfahren die Entreicherung des Angeklag- ten oder sonst festgestellt werden, dass die Vollstreckung der Einziehung des Wert es von Taterträgen unverhältnismäßig ist, so hat die Voll streckung der Ein- ziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 2019 5 StR 95/19 und vom 27. September 2018 4 StR 78/18, NStZ - RR 2019, 22, 23; Beschluss vom 22. März 2018 3 StR 577/17 , wistra 2018, 427 ). 9 10 11 12 - 6 - Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Quentin Roggenbuck Bender Feilcke Bartel 13
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