BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 461/08 vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 9. Juni 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Januar 2008 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren r344uberischen Diebstahls, Diebstahls, r344uberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit versuchtem schweren Raub sowie unerlaubtem F374hren einer Schusswaffe und unerlaubtem Munitionsbesitz, wegen schweren Raubes und wegen Verabre-dung zu einem schweren Raub in Tateinheit mit unerlaubtem F374hren einer Schusswaffe und unerlaubtem Munitionsbesitz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zw366lf Jahren verurteilt. Ferner hat es den Angeklagten als Gesamtschuld-ner zur Zahlung von 1.718,89 Euro nebst Zinsen an den Adh344sionskl344ger F. verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung materiellen und formellen Rechts. 1 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die 334berpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). Die Verfahrensr374gen sind, wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen dargelegt hat, ungeachtet der gegen ihre Zul344ssigkeit bestehenden Bedenken jedenfalls unbegr374ndet. Der erg344nzenden Er366rterung bed374rfen nur folgende Verfahrensr374gen: 2 - 3 - 1. Entgegen der Auffassung der Revision war es dem Landgericht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK und auf den Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) nicht verwehrt, die den Be-schwerdef374hrer belastenden Angaben des Mitangeklagten K. im Rahmen der Beweisw374rdigung zu ber374cksichtigen. 3 Zwar konnte der Beschwerdef374hrer sein Recht auf konfrontative Befra-gung des Mitangeklagten K. , der Belastungszeuge i. S. des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK war (vgl. EGMR NStZ 2007, 103, 104; BGH JR 2005, 247, 248), nicht wahrnehmen, weil dieser Fragen des Verteidigers des Beschwerde-f374hrers 226 ebenso wie Fragen des Verteidigers des Mitangeklagten G. - nicht beantworten wollte. Dies steht aber der Verwertung der Angaben des Mitange-klagten K. nicht entgegen, weil das Verfahren in seiner Gesamtheit ein-schlie337lich der Art und Weise der Beweiserhebung und -w374rdigung fair war (vgl. EGMR NStZ 2007, 103, 104; BGHSt 51, 150, 154 jew. m. w. N.). 4 a) Bei der Pr374fung, ob insgesamt ein faires Verfahren vorlag, kommt es insbesondere darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegen-heit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist (vgl. BGHSt aaO S. 155 m. N.). Das ist hier aber auch nach dem Vorbringen der Revision nicht der Fall. 5 aa) Zwar muss die Justiz auch aktive Schritte unternehmen, um einen Angeklagten in die Lage zu versetzen, einen Mitangeklagten durch seinen Ver-teidiger (247 240 Abs. 2 Satz 2 StPO) befragen zu lassen. Es gibt aber keine Ver-pflichtung, Unm366gliches zu leisten (vgl. EGMR aaO; BGHSt aaO). Hier waren den Bem374hungen des Landgerichts um eine Sicherstellung des Konfrontations-rechts vielmehr von vornherein Grenzen gesetzt, weil der Mitangeklagte K. 6 - 4 - insoweit von seinem Recht auf Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 52, 11, 17 m. N.) Gebrauch gemacht hatte, das verfassungsrechtlich durch die gem344337 Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenw374rde sowie der freien Entfaltung der Pers366nlichkeit abgesichert ist (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren geh366rt (EGMR StV 2003, 257, 259). Das Landgericht war deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, 204unter Hinweis auf die besondere Bedeutung des Befragungsrechts der anderen Angeklagten 374ber deren Verteidiger223 an den Mitangeklagten K. zu 204appellieren223, deren Fragen zu beantworten, nachdem dieser durch seinen Verteidiger hatte erkl344-ren lassen, Fragen der anderen Verteidiger nicht beantworten zu wollen. Viel-mehr hatte es diese Entscheidung des Mitangeklagten K. zu respektieren und sich insbesondere auch einer Einflussnahme auf sein Aussageverhalten zu enthalten. Mit der Selbstbelastungsfreiheit w344re es unvereinbar, dem Staat die Pflicht aufzuerlegen, die Aussagebereitschaft einer verweigerungsberechtigten Auskunftsperson fortlaufend zu pr374fen und schon auf diese Weise auf deren Willensentschlie337ung einzuwirken (vgl. BVerfG NJW 2007, 204, 206). bb) Dass die Willensentschlie337ung des Mitangeklagten K. , Fragen der Verteidiger der anderen Angeklagten nicht zu beantworten, von dem Vorsit-zenden der Strafkammer zu Lasten des Beschwerdef374hrers beeinflusst worden ist, hat die Revision nicht dargetan. 7 Die Revision behauptet, im Hauptverhandlungstermin am 1. Februar 2007 habe der Vorsitzende vor der Erteilung des Fragerechts an den Sitzungs-vertreter der Staatsanwaltschaft gegen374ber dem Mitangeklagten K. ge344u-337ert: 223Wir wissen ja noch nicht, ob Sie Fragen der Verteidiger der anderen An-geklagten 374berhaupt beantworten wollen.223 Das Landgericht hat in seinem Be- 8 - 5 - schluss vom 12. November 2007, mit dem es die von den Verteidigern der An-geklagten M. und G. am 5. bzw. 8. November 2007 gestellten Antr344ge auf Protokollierung abgelehnt hat, offen gelassen, ob es am 1. Februar 2007 eine entsprechende 304u337erung gegeben hat. Die Richtigkeit des Revisionsvorbrin-gens unterstellt, ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Entscheidung des Mitangeklagten K. , von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, durch die von der Revision behauptete 304u337erung des Vorsitzenden beeinflusst worden ist. Dagegen spricht insbesondere die Erkl344rung des Verteidigers des Mitangeklagten K. im Hauptverhandlungstermin am 5. November 2007, sein Mandant habe 204von vornherein223 nicht vorgehabt, sich durch die Verteidiger der anderen Angeklagten befragen zu lassen. b) Die Nichtgew344hrung des Konfrontationsrechts, die aus den vorge-nannten Gr374nden auf einem relevanten Grund (vgl. BVerfG NJW 2007, 204) beruht, hat das Landgericht im 334brigen, wie der Generalbundesanwalt im Ein-zelnen zutreffend dargelegt hat, im Rahmen der Beweisw374rdigung ausreichend kompensiert. 9 2. Von den auf die Verletzung des 247 338 Nr. 3 StPO gest374tzten Verfah-rensr374gen, mit denen sich die Revision gegen die 204Zur374ckweisung223 von neun Befangenheitsantr344gen des Beschwerdef374hrers wendet, bedarf der n344heren Er366rterung nur die R374ge, mit der die Verwerfung des gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs des Beschwerdef374hrers vom 18. Oktober 2007 beanstandet wird. 10 a) Zur Begr374ndung dieses Ablehnungsgesuchs f374hrte die Verteidigerin des Beschwerdef374hrers u. a. aus: Der Verteidiger des Mitangeklagten G. , Rechtsanwalt R. , habe im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeu- 11 - 6 - gen G374. einen schriftlichen Antrag auf Wortlautprotokollierung angek374n-digt. Dabei sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen Rechtsanwalt R. und dem Vorsitzenden gekommen, in deren Verlauf sich der Verteidiger gegen den Ton des Vorsitzenden verwahrt und die Verhandlungsf374hrung beanstandet habe. Nach einer kurzen Unterbrechung der Sitzung habe der Vorsitzende 223v366l-lig 374berraschend223 den nicht gestellten, sondern nur angek374ndigten Antrag auf Protokollierung zur374ckgewiesen. Daraufhin habe sie die Verletzung rechtlichen Geh366rs ger374gt, weil sie keine Gelegenheit gehabt habe, f374r den Beschwerde-f374hrer zu 204diesem Antrag223 Stellung zu nehmen. Dies habe der Vorsitzende mit der Bemerkung kommentiert: 223Dies ist ja lachhaft223. Diese Bemerkung k366nne nur so verstanden werden, dass der Anspruch des Beschwerdef374hrers auf rechtli-ches Geh366r nicht ernst genommen werde, weil das Gericht sich sein Urteil zu dessen Nachteil bereits gebildet habe. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 gem344337 247 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 StPO als unzul344s-sig verworfen. Die beanstandete 304u337erung des abgelehnten Richters habe sich nicht gegen eine bestimmte Person gerichtet. Gr374nde, die geeignet seien, die Besorgnis der Befangenheit gegen374ber dem Beschwerdef374hrer zu begr374nden, seien 204ersichtlich223 nicht vorgetragen worden. Zudem verfolge das 204mit einer v366l-lig ungeeigneten Begr374ndung223 versehene Ablehnungsgesuch 204offensichtlich verfahrensfremde Zwecke, n344mlich rein demonstrative223. 12 Die Revision macht geltend, dieser Beschluss sei 204aus den Gr374nden des Ablehnungsgesuchs223 rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des 247 26a StPO nicht vorgelegen h344tten. 13 b) Die Verfahrensr374ge greift nicht durch. 14 - 7 - Eine Pr374fung des Revisionsvorbringens unter dem rechtlichen Gesichts-punkt, ob dem Beschwerdef374hrer im Ablehnungsverfahren der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine willk374rliche Anwendung der Zu-st344ndigkeitsregelungen der 247247 26a, 27 StPO entzogen worden ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BGH NStZ 2006, 50; Senatsbeschluss vom 10. April 2008 226 4 StR 443/07), ist dem Senat verwehrt. Kommen - wie hier - mehrere Verfahrensm344ngel in Betracht, muss vom Beschwerdef374hrer die An-griffsrichtung der R374ge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfah-rensmangel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94). Dass mit der Verfahrensr374ge (auch) eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden soll, l344sst sich dem Revisi-onsvorbringen jedoch nicht entnehmen. Eine so verstandene R374ge h344tte zudem nur dann den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 StPO gen374gt, wenn vorgetragen worden w344re, dass die Strafkammer 374ber das Ablehnungsgesuch unter Mitwir-kung des abgelehnten Richters (247 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) entschieden hat. Dass dies der Fall war, ergibt sich nicht schon aus der Verwerfung des Ge-suchs als unzul344ssig gem344337 247 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Vielmehr kann ein Ablehnungsgesuch auch noch von dem nach 247 27 StPO beschlie337enden Ge-richt als unzul344ssig verworfen werden (BGHSt 21, 334, 337). Es liegt sogar na-he, das Regelverfahren nach 247 27 StPO zu w344hlen, wenn die Frage der Unzu-l344ssigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2006, 50, 51). 15 Die danach verbleibende Pr374fung der R374ge der 204Zur374ckweisung223 des Ab-lehnungsgesuchs nach Beschwerdegrunds344tzen ergibt folgendes: 16 - 8 - Das Gesuch war zwar zul344ssig, insbesondere war seine Begr374ndung nicht aus zwingenden rechtlichen Gr374nden zur Rechtfertigung eines Ableh-nungsgesuchs v366llig ungeeignet. Das Gesuch war aber, die Richtigkeit der be-haupteten Ablehnungsgr374nde unterstellt, sachlich nicht begr374ndet. Die Reaktion des Vorsitzenden auf die R374ge der Verteidiger des Beschwerdef374hrers, ihnen sei vor der Entscheidung 374ber die vom Verteidiger des Mitangeklagten G. gestellten Antrages keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, war zwar in der Form unangemessen. Die Unmuts344u337erung des Vorsitzenden war aber unter den gegebenen Umst344nden aus der Sicht eines verst344ndigen Ange-klagten (vgl. BGHSt 21, 334, 341) nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unpar-teilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. 17 Unmuts344u337erungen eines abgelehnten Richters d374rfen nicht isoliert, sondern m374ssen in dem Zusammenhang, in dem sie gefallen sind, betrachtet werden (vgl. BGH NStZ 2000, 325). Das Protokoll 374ber die Hauptverhandlung und das Vorbringen der Revision belegen, dass die Atmosph344re zwischen dem Gericht und den Verteidigern sowohl des Beschwerdef374hrers als auch des Mit-angeklagten G. w344hrend der gesamten Hauptverhandlung erheblich ge-spannt war. Erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Gericht und Verteidigern begr374nden jedoch in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangen-heit (vgl. BGH NStZ 2005, 218 m. N.). Diese kann sich allerdings aus Reaktio-nen des Richters ergeben, die in keinem vertretbaren Verh344ltnis zu dem sie ausl366senden Anlass stehen (vgl. BGHR StPO 247 24 Abs. 2 Befangenheit 8). So liegt es hier jedoch nicht. Auch am 27. Hauptverhandlungstag war es w344hrend der Vernehmung des Polizeibeamten G374. , die zwischen 10:08 Uhr und 11:00 Uhr f374nfmal, davon zweimal auf Antrag des Beschwerdef374hrers, unterbrochen wurde, zu Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und den Verteidigern, ins-besondere dem Verteidiger des Mitangeklagten G. gekommen. Entgegen 18 - 9 - dem Vorbringen der Revision hatte dieser im Verlauf der Vernehmung des Zeu-gen G374. nicht 204lediglich223 angek374ndigt, schriftlich einen Antrag auf Protokol-lierung zu stellen. Vielmehr beantragte der Verteidiger des Mitangeklagten G. ausweislich des Protokolls, dem insoweit gem344337 247 274 StPO Beweiskraft zu-kommt, m374ndlich 204die w366rtliche Protokollierung einer 304u337erung des Zeugen.223 Nach zwei kurzen Unterbrechungen der Hauptverhandlung und einem Wort-wechsel zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger des Mitangeklagten G. lehnte der Vorsitzende diesen Antrag mit der Begr374ndung ab, dass es auf den Wortlaut der 304u337erung des Zeugen unter keinem, wie auch immer gearte-ten rechtlichen Gesichtspunkt ankomme. Von der M366glichkeit, gem344337 247 274 Abs. 3 Satz 2 StPO die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, machte kei-ne der an der Verhandlung beteiligten Personen Gebrauch. Vor diesem Hinter-grund stellt sich die Reaktion des Vorsitzenden auf die R374ge der Verteidiger des Angeklagten, sie h344tten keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem An-trag gehabt, als eine spontane, noch verst344ndliche Unmuts344u337erung dar. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Franke
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