ECLI: DE:BGH:2019:090419B4STR461.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 461 / 1 8 vom 9. April 201 9 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts zu 1. a) un d 2. auf dessen Antrag und des Beschwerdeführers am 9. April 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , analog § 354 Abs. 1 StPO be- schlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Dessau - Roßlau vom 29. Mai 2018 a) im Schuldspruch im F all II. 9 der Urteilsgründe dahin ge- ändert, dass der Angeklagte des unerlaubten bewaffne- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) aufgehoben aa) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen ; bb) im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen ; cc) im Ausspruch über den Vorwegvollzug. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lun g und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landge richt hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Sichverscha ffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge (Fall II. 9 der Urteilsgründe) , unerlaubten Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handelt rei- ben mit Betäubungsmitteln und mit Besi tz von Dopingmitteln entgegen § 2 Abs. 3 AntiDopG ( Fall II. 3 der Urteilsgründe) , Urkunden fälschung in zwei Fällen ( Fälle II. 8 und 10 der Urteilsgründe) , vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in sechs Fällen ( Fälle II. 1, 2, 4 bis 7 der Urteilsgründe) und unerlaubten Besit- zes von Betäubungsmitteln (Fall II. 11 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sieben Jahren verurteilt . Darüber hinaus hat es die Unterbr in- gung d es Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und einen Vorwegvollzug von einem Jahr und sechs Monaten angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und mate- riellen Rechts gestützten Revision. Währ end die Verfahrensrüge aus den Grün- den der Antragsschrift des Generalbundesanwa lts erfolglos bleibt , hat das Rechtsmit tel mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen is t es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StP O. 1. In den Fälle n II. 1 bis 8, 1 0 und 11 der Urteilsgründe halten der Schuld - und der S trafausspr uch rechtlicher Nachp rüfung stand. Näherer Erörterung bedarf insoweit nur die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsm itteln in nicht geringer Menge im Fall II. 3 der Urteilsgründe . Dieser Verurteilung liegt zugrun- de , dass sich der Angeklagte zum Tatzeitpunkt neben einer geringen Menge 1 2 3 - 4 - Cannabis im Besitz von zehn Gramm Methamphetamin (Crystal) mit einem W irkstoffgehalt von 3,28 Gramm Methamphetamin - B ase sowie von 260 Ecstasy - Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 22,3 Gramm MDMA - Base befand, wobei das Crystal und da s Ecstasy jeweils zur Hälfte zum Eigenkon- sum und zur anderen Hälfte zum gewinnbringenden W eiterverkauf bestimmt ware n. E ntgegen der Ansicht des Gen eralbundesanwalts, der eine Schuld- spruch änderung dahin beantragt hat, dass der Angeklagte im Hinblick auf den Besitz des Crystal und des Ecstasy lediglich des Besitzes von Betäubungsmit- teln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG schuldig ist, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht insoweit einen Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ange- nommen hat . Zwar war vorliegend bei keinem der be iden Betäubungsmittel für sich betrachtet der Grenzwert zur nicht geringen Menge erreicht ; das Landgericht hat jedoch zutreffend auf die Gesamtheit beider Wirkstoffmengen abgestellt , durch die hier der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten i st (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. April 2004 3 StR 116/ 04, StV 2004, 602, 603; vom 16. Januar 2003 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434; MüKo - StGB/Kotz/Oglakcioglu, 3. Aufl., Vor § 29 BtMG Rn. 223; Patzak in Kör- ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29a Rn. 101; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rn. 166 ff.). D er Senat kann auch im Hinblick auf Fall II. 3 der Urteilsgründe die Ver- werfung der Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch Be- schluss aussprechen, da der Generalbundesanwalt einen entsprechenden An- trag gestellt hat; die beantragte Schuldspruchänderung steht dem nicht entge- gen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 5 StR 111/11, juris; vom 23. Juli 4 5 - 5 - 1993 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1 mwN; Schmitt in Meyer - Goßner/ Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 349 Rn. 22). 2. D ie Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Me nge ( Fall II. 9 der Urteilsgründe ) hält rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht stand . a) Nach den zu diesem Fall getroffenen Feststellungen erwarb der Ange- klagte, der sich gemeinsam mit seiner Freundin auf der Fahrt von D . nach H . befand, in B . von einer unbekannten Person insges amt 50 Gramm Methamphetamin (Crystal) m it einem Wirkstoffgehalt von 17 Gramm Methamphetamin - B ase. Zu diesem Ze itpunkt führte er in dem von ihm genutz- ten Pkw zwei Messer bei sich, um die Betäubungsm ittel vor dem Zugriff ander er Personen zu schützen. Die 50 Gramm Crystal wollte er zur Hälfte für sich und seine Freundin und zur anderen Hälfte zum gewinnbringenden Verkauf an Drit- te verwenden. Nach dem Erwerb konsumierte er gemeinsam mit seiner Freun- din eine geringe Menge des Methamphetamins, den Rest (48,9 Gramm) ver- staute er in der Fahrertür. Sodann setzte er seine Fahrt nach H . fort. b ) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet i nsoweit d ie tatein- heitliche Verurteilung des Angeklagt en wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. 6 7 8 - 6 - Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: Zwar erfasst der Begriff des Sichverschaffens in § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG anders als in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG auch den hier erfolgten Erwerb, also die rechtsgeschäftliche, einverständliche Erlangung der Verfügungsgewalt über Betäubungsmittel (BGH, Urte il vom 10. April 1996 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 128). Soweit das Landgericht aller- dings angenommen hat, dass der Angek lagte die in seinem PKW befind- lichen Messer bei dieser Tat mit sich geführt und damit den Qualifikati- onstatbestand des bewaffneten Sichverschaffens im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt hat, wird dies von den Feststellungen nicht ge- tragen. Der Tatbe stand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist zwar auch dann erfüllt, wenn der Täter die Waffe oder den sonstigen Gegenstand erst in der Schlussphase des Betäubungsmittelerwerbs vor dessen Beendigung mit sich führt, auch wenn das Grunddelikt bereits vollendet ist (BGH, Be- schluss vom 10. November 2015 3 StR 357/15, juris Rn. 7). Der Er- werb ist allerdings dann rechtlich beendet, wenn der Täter gesicherte Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel erlangt hat (vgl. BGH , aaO; Beschluss vom 15. November 2016 3 StR 3 44/16, juris Rn. 5). Vorliegend sind den Feststellungen die näheren Umstände des Erwerbs- vorgangs, insbesondere der Ort der Übergabe und die Erlangung der eigenen gesicherten Verfügungsgewalt über das in B . von einer un - bekannten Person erworbene Me tamphetamin (UA S. 11) nicht zu ent- nehmen. Es ist auch nicht gänzlich fernliegend, dass dies außerhalb des Fahrzeugs und zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, bevor der Angeklagte das Crystal in dem von ihm benutzten Fahrzeug deponiert und mit diesem transportie rt hat. Hierfür könnte zumindest der von dem Angeklagten 20) sprechen. Dass das Landgericht hierzu noch dezidierte re Feststellungen treffen könnte, erscheint nicht wahrscheinlich, zumal der Angeklagte nä here . 20). Hinsichtlich der zum Eigenkonsum bestimmten Hälfte des erworbenen Metamphetamins ist hingegen der Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 9 - 7 - Nr. 2 BtMG erfüllt, der insoweit durch den Erwerb gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, für den § 29a BtMG keinen Verbrechenstatbestand vorsieht, nicht verdrängt wird. Da das Rauschgift insoweit nicht zum Handeltreiben bestimmt war, stehe n Besitz und (bewaffnetes) Handeltreiben (jeweils in nicht geringer Menge) in Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2002 2 StR 198/02 mwN). Dem tritt der Senat bei und ändert den Schuldspruch entsprechend ab (zur Entbehrlichkeit des unerla ubten bewaffneten Handeltreiben gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 4 StR 334/16, NStZ - RR 2017, 117; Beschluss vom 3. Februar 2015 3 StR 632/14, NStZ - RR 2015, 144 ) . § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. c ) Die für diesen Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Jahren, bei der es sich zugleich um die Einsatzstrafe hand elt, hat keinen Bestand. Der Senat besorgt, dass das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Zumessung der Einzelstrafe von einem zu hohen Schuldum- fang ausgegangen ist, indem es d as Mit sich führen der Messer im Pkw nicht nur au f die zum Handeltreiben bestimmte Teilmenge, sondern auf die Gesamtmen- ge der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel bezogen hat. 3. Die Aufhebung der Einzelstrafe fü r Fall II. 9 der Urteilsgründe entzieht der Gesamtstrafe und de r Entscheidung über den Vorwegvollzug eines Teils der Stra fe vor der Unterbringung nach § 64 StGB die Grundlage. 10 11 12 - 8 - 4. Die Anordn ung der Maßregel nach § 64 StGB begegnet keinen recht - lichen Bedenken. Quentin Roggenbuck Bender Feilcke Bartel 13
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