BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 463 / 14 vom 26. März 2015 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 2015 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Franke , Bender als beisitzende Richter , Staats anwältin beim Bundesgerichtshof als Ver treter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft w ird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 17. März 2014 aufgeh o- ben, soweit das Landgericht eine Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO unterlassen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land - gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bande n- betruges in 23 Fällen, gewerbsmäßigen Bandendiebstahls in zwei Fällen, B e- truges in v ier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die wir k- sam auf das Unterla ssen einer Fes tstellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO b e- schränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 1. Soweit infolge der Beschränkung der Revision von Bedeutung hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: 1 2 - 4 - Der Ang eklagte erlangte in sechs Fällen als Alleintäter, im Übrigen als Mittäter mit nicht bzw. erfolglos revidierenden Mitangeklagten durch die abg e- urteilten Betrugs - , Diebstahls - und Hehlereitaten Gegenstände, insbesondere Lastkraftwagen, Pkws und Baumaschi nen, im Wert von fast einer Million Euro. Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens ordnete das Landgericht im Dezember 2013 zur Sicherung der den Verletzten aus den Taten erwachsenen zivilrechtlichen Ansprüche den dinglichen Arrest in das Vermögen des Ang e- klagten in Höhe von 921.803 2.580 Bargeld sowie ei ne Armbanduhr im Wert von 1.500 Nach den zu seinen persönlichen Verhältnissen getroffenen Feststellu n- gen scheiterte der Angeklagte im Jahr 2010 mit dem Versuch, sein vor der Ve r- büßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe in der Mobilfunkbranche betriebenes Unternehmen wieder aufzubauen. Seitdem ging er keiner beruflichen Tätigkeit (UA S. 99) abgeleistet. Er ist verheiratet, aber mit einer anderen Frau liiert, und verfügt über das gepfändete G eld sowie die Armbanduhr hinaus über keine mindestens 30.000 gemeint sind damit ersichtlich die Gelder, die durch den Verkauf der durch die Taten erlangten Gegenstände vereinnahmt wurden hat der Angeklagte bis zu seiner Festnahme vollständig ausgegeben, um die Ko s- t en seines Lebensunterhalts zu decken bzw. seinen Lebensstandard zu ve r- bessern. 2. Das Landgericht hat von der Feststellung gemäß § 11 1i Abs. 2 StPO e unbillige Härte im Sinn e des § 73c Abs. 1 S . 1 3 4 5 - 5 - e- eine Million Euro würde zu einer weiteren Verschlechterung seiner Situation und insbeso n- dere dazu führen, dass er in absehbarer Zeit keinerlei Einkommen oberhalb der Pfändungsfreigrenze für sich behalten dürfte. Dies würde ihm jede Motivation nehmen, nach seiner Inhaftierung in das legale Erwerbsleben zurückzukehren. Unverhältnismäßig wäre die Anordnung, weil nicht zu erwarten sei, dass der Angeklagte jemals in der Lage sein werde, eine Forderung von knapp einer Million Euro zu bedienen. 3. Die Staatsan waltschaft ist der Ansicht, dass Umstände, die die A n- wendung von § 73c StGB rechtfertigen könnten, im Urteil nicht festgestellt seien. Jedenfalls seien hinsichtlich des vorhandenen nunmehr gepfändeten Vermögens die Voraussetzungen dieser Vorschrift ni cht gegeben, so dass mi n- destens hinsichtlich dieses Bet rages eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO hätte getroffen werden müssen. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 1. Ob der Tatrichter eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StP O trifft, ; vgl. auch Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 111i Rn. 8 mwN) und unterliegt daher nur der eingeschrän k- ten revisionsgerichtlichen Überprüfung (BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 5 StR 306/12, BGHSt 58, 152). Auch die nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs bei der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung 6 7 8 - 6 - gebotene Berücksichtigung des § 73c Abs. 1 StGB (dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39; Beschlüsse vom 1. März 2011 4 StR 30/11; vom 8. August 2013 3 StR 179/13 , NStZ - RR 2014, 44 ) ist Sache des Tatrichters. Daraus folgt aber nicht, dass Auslegung und Anwe n- dung (bzw. Nichtanwendung) dieser Vorschriften jeglicher Kontrolle durch das Revisionsgericht entzog en wären ; sie unterliegen vielmehr wie jed e andere Gesetzesanwendung auch der Überprüfung auf Rechtsfehler hin (§ 337 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13). 2. Auf dieser Grundlage kann das Absehen von einer Feststellu ng g e- mäß § 111i Abs. 2 StPO durch die Strafkammer keinen Bestand haben, da das Landgericht den Regelungsgehalt des § 73c StGB rechtsfehlerhaft nicht hinre i- chend beachtet hat . a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systemat zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersat z- verfalls abgesehen werden kann; denn die tatbestandlichen Vo raussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgem ä- ßem Ermessen ermöglichen, können nicht zugleich einen zwingenden Au s- schlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden. Daher kann das Nich t- mehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige H ärte darstellen, sondern unterfällt dem Anwendungsbereich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen 9 10 - 7 - Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des B e- troffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzu stellen. Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13; vom 26. Juni 2014 3 StR 83/14; Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 5 StR 14/11, NJW 2012, 92). Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen Ve r- hältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Erlangte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. n- dung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift s prechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwe n- digen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGH, Beschluss vom 14. Okto - ber 2014 2 StR 134/14; Urteil vom 18. September 2013 5 StR 237/13). Fe r- ner darf bei dieser Entscheidung das Resozialisierungsinteresse nach der Haf t- entlassung des Angeklagten Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2002 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, 41; vom 18. Septemb er 2013 5 StR 237/13 , wistra 2013, 462, 463 ). im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt dagegen nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also 11 12 - 8 - wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Ein - zelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme ang e- strebten Zweck stehen. Es müssen daher besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstrecku ng des Verfalls eine zusätzliche Härte verbu n- den wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 2 StR 134/14). Dabei kann wie ausgeführt das Nichtvorhande nsein des Erlangten bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanor d- nung Betroffenen nach der inneren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336 /13). Auch kann allein das Resozialisierungsinter - esse bei tatsächlich vorhandenen Vermögenswerten ein völliges Absehen von der Verfallsanordnung oder der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO rege l- mäßig nicht rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2 009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86). b) Daran gemessen begegnet die Entscheidung des Landgerichts, von einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO abzusehen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Denn die Strafkammer hat es unterlassen, wie gebote n, zunächst die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen sowie falls es di e- se als gegeben erachtet die Ermessensentscheidung nach dieser Vorschrift zu treffen. Sie hat vielmehr sogleich rechtsfehlerhaft auf die nachgeordnete Frage des Vor liegens einer unbilligen Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB abgestellt und das Abseh en von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S. 1 StGB da 99). 13 14 - 9 - bb) Hinzu kommt das Folgende: (1) Das Landgericht hat nicht hinreichend belegt, dass der Angeklagte aus den Straftaten tatsächlich Gegenstände im Wert von fast einer Million Euro erlangt hat. Nach der Rechtsprechung des Bu ndesgerichtshofs ist ein Verm ö- genswert aus der Tat erlangt im Sinn des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist, er an ihm also unmitte lbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat. Bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine fakt i- sche bzw. wirtschaftliche Mitve rfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt hatten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39; vgl. ferner Beschlüsse vom 1. März 2011 4 StR 30/11; vom 9. Februar 2010 3 StR 17/10 , NStZ 2010, 390 ). Hierzu stellt die Strafkamm er zwar fest, dass der Angeklagte sechs der Taten als Alleintäter begangen hat, bei 28 der bei ihm insgesamt ab geurteilten 34 Taten hat es dagegen Mittäterschaft ang e- nommen. Ob der Angeklagte in jedem dieser Fälle Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegen 99), hat es dagegen nicht erörtert und liegt nach den getroffenen Feststellungen auch nicht ausnahmslos auf der Hand. (2) Soweit das danach Erlangte im Ver mögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. zu dieser Feststellung BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86 , 87 ), ist in die Ermessensentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einzubeziehen, dass es bei einer innerhalb etwa e a- 15 16 17 - 10 - heliegt, dass diese nur zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen ve r- wendet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass der von seiner Ehefrau getrennt lebe nde, kinderlose Angeklagte und/oder seine Mittäter die erlangten Gegenstände weit unter Wert veräußert haben und ihm in diesem 68). (3) Insbesondere hinsichtlich des nach Ansicht der St rafkammer zwar noch im Vermögen des Angeklagten vorhandenen Wertes des Erlangten, also des gepfändeten Bargeldes und der Armbanduhr, ist es selbst angesichts der Ausführungen des Landgerichts nicht naheliegend, dass ein e unbillige Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben ist, dass also auch insofern die Auswirkungen einer Feststellun g gemäß § 111i Abs. 2 StPO außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen und besondere Umstände vorliegen , auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätz - liche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann . 3. Dem Senat ist es verwehrt, die gebotene Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO selbst zu treffen. Selbst wenn wie hier naheliegt, dass diese Feststellung zumindest die sichergestellten Vermögenswerte betrifft, darf das Revisionsgericht insbesondere die gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB dem Tatrichter überantwortete Ausübung des Ermessens nicht durch eigenes E r- messen ersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 1 StR 548/13). 18 19 - 11 - Einer Aufhebung der vom Landgerich t getroffenen Feststellungen bedarf es nicht; e rgänzende den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen können getroffen werden (vg l. Meyer - Goßner/Schmitt, aaO, § 353 Rn. 12, 21). Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke Bender 20
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