BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 465/08 vom 16. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 16. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 13. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung schuldig ist, und b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts Landau in der Pfalz zur374ckverwiesen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel er-sichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung des An-geklagten wegen 204schwerer223 Vergewaltigung nicht. 2 Die Verwirklichung des Qualifikationsmerkmals des 247 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB leitet das Landgericht daraus her, dass der Angeklagte, w344hrend er mit einem oder mehreren Fingern in die Scheide des Opfers eindrang, den Deckel der Sonnenbank, auf der Sandra K. lag, 204zugedr374ckt bzw. mit einem Schlie337mechanismus verschlossen223 hatte (UA 9/10, 37). 3 Damit ist indes nicht belegt, dass der Angeklagte ein Werkzeug oder Mit-tel im Sinn des 247 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich gef374hrt hat. 204Bei sich f374hren223 kann der T344ter n344mlich, wie beim Tatbestandsmerkmal 204mit sich f374hren223 in 247 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, nur bewegliche Tatmittel (vgl. BGHSt 52, 89). Um einen solchen 226 ergreifbaren 226 Gegenstand handelt es sich beim Deckel einer (Ganz-k366rper-)Sonnenbank jedoch nicht. 4 Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichts-hofs (Beschluss vom 26. Oktober 2000 226 3 StR 433/00) steht dem nicht entge-gen. Dort ging es vielmehr um die Frage, ob der T344ter ein schon vor der Tat einverst344ndlich eingesetztes Fesselungswerkzeug bei sich f374hrt, wenn er es zur Tatausf374hrung weiterhin verwendet; auch die in dieser Entscheidung zitierten Fundstellen behandeln andere Fragen (BGHR StGB 247 177 Abs. 3 Nr. 2 (i.d.F. d. 6. StrRG) Werkzeug 1: Beisichf374hren zu einem anderen Zweck; BGHR StGB 247 250 Abs. 1 Nr. 1 b (i.d.F. d. 6. StrRG) Werkzeug/Mittel 1: rechtliche Einordnung einer mitgef374hrten und verwendeten Spielzeugpistole bzw. Schusswaffenatt-rappe). 5 2. Der Senat 344ndert den Schuldspruch selbst ab, da dem Landgericht bei vollst344ndigen Feststellungen ein blo337er Subsumtionsfehler unterlaufen ist. Ei- 6 - 4 - nes Hinweises nach 247 265 Abs. 1 StPO bedurfte es hierf374r nicht (vgl. Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 265 Rdn. 9 m.w.N.). 3. Die 304nderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafaus-spruchs nach sich. Trotz der nicht unangemessenen Strafe ist wegen der h366he-ren Strafrahmenuntergrenze des 247 177 Abs. 3 StGB nicht auszuschlie337en, dass sie sie vom Landgericht im Fall der Verurteilung 204nur223 wegen Vergewaltigung geringer zugemessen worden w344re. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es jedoch nicht (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 353 Rdn. 16). 7 VRi'inBGH Dr. Tepperwien Maatz Kuckein ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Maatz Solin-Stojanovi Mutzbauer
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