BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 468 / 13 vom 13. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kinde s u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar 201 4 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Dr. Mutzbauer , Bender als beisitzende Richter , Richter am Amtsgericht als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers D . , Rechtsanwältin als Vertreterin des Nebenklägers Y . , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 19. Juli 2013 a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgeh o- ben aa) im Fall II. 8 der Urteilsgründe, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe u nd cc) im gesamten Maßnahmenausspruch; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Jugendlichen, wegen sexuellen Missbr auchs eines Jugendlichen und wegen Erpre s- sung verurteilt ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, a) soweit sie den Fall II. 8 der Urteilsgründe betrifft, an das Amtsgericht Coesfeld verwiesen, b) soweit aus den Einzelstrafen der Fälle II. 1 bis 7 der Urteilsgründe eine neue Gesamtstrafe zu bilden und über die Einziehung des Mobiltelefons des Angekla g- ten zu entscheiden ist, an eine andere als Jugen d- - 4 - schutzkammer zuständige Strafkammer des Landg e- richts zurückverwie sen , die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden haben wird . Von Rechts wegen Gründe: s- brauchs eines Kindes in fünf Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrau ch eines Jugendlichen, sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen, wegen Erpressung sowie wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Mon a- § 69, 69a StGB angeordnet. Die Staatsanwaltschaft rügt mit i hrer Revision das Fehlen einer Prozessvorausse t- zung , soweit de r Angeklagte im Fall II. 8 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr verurteilt worden ist . Im Übrigen wendet sie si ch zu U n- gunsten des Angeklagten gegen die Gesamtstrafenbildung und das Unterble i- ben der Einziehung seines Mobiltelefons . Das vom Generalbundesanwalt ve r- tretene Rechtsmittel hat Erfolg. I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die vorgenannten Teile des Urteils beschränkt. Zwar ergibt sich dies nicht aus dem Revisionsantrag, der die der Revisionsbegründung, dass die Revisionsführerin das angefochtene Urteil 1 2 - 5 - nur hinsichtlic h der genannten Punkte für rechtsfehlerhaft hält (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 1 StR 476/12, NStZ - RR 2013, 279, 280 mwN). Soweit die Staatsanwaltschaft nur die Bemessung der Gesamtstrafe beanstandet , steht der Beschränkung ihres Rechtsmittels nicht entgegen, dass sie mit der Einzi e- hung des Mobiltelefons die Verhängung einer Nebenstrafe anstrebt. Selbst wenn man unterstellt, dass es sich um einen Gegenstand von nicht unerheb - lichem Wert handeln sollte, genügt es hier, die Einziehung erst bei der Beme s- sung der Gesamtstrafe zu berücksichtig en (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Sep - tember 1998 4 StR 367/98, und vom 6. Juni 2001 2 StR 205/01, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 39). II. Die Verurteilung im Fall II. 8 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Tru n- kenheit im Verkehr kann wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfa h- renshindernisses (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2001 2 StR 285/01, bei Becker, NStZ - RR 2002, 257) nicht bestehen bleiben. Das Landgericht Essen war für die Entscheidung nicht zuständig. Diese Tat hat die Staatsanwaltschaft Münster am 26. März 2013 bei dem zum Bezirk des Landgerichts Münster gehör enden Amtsgericht (Strafrichter) Coesfeld angeklagt, das die Sache dem Landgericht Essen zur Übernahme vorgelegt hat. Dieses La ndgericht hat die Anklage durch Beschluss vom 10. Juni 2013 zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Mit weiterem B e- schluss vom selben Tag hat es das Verfahren mit dem bei ihm anhängigen, bereits eröffneten Verfahren wegen der weiteren abgeurteilten Str aftaten ve r- bunden. Die Eröffnung ist gegenstandslos und die Verbindung unwirksam (vgl. 3 4 - 6 - BGH, Beschlüsse vom 7. April 2005 3 StR 347/04, NStZ 2005, 464, und vom 26. Juli 1995 2 StR 74/95, BGHR StPO § 4 Verbindung 9 , jew. mwN): Die Verbindung von Strafs achen, die nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit betrifft, kann nicht durch eine Vereinbarung der b e- teiligten Gerichte nach § 13 Abs. 2 Satz 1 StPO geschehen. Eine solche Ve r- bindung kann vielmehr in den Fällen, in denen wie hie r die verschiedenen Gerichte nicht alle zu dem Bezirk des ranghöheren gehören, nur durch En t- scheidung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts herbeigeführt werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 StPO). Daran fehlt es. Die Sache ist insoweit nicht bei dem Lan d- gericht E ssen rechtshängig geworden. Der Bundesgerichtshof kann die Ver - bindung nicht nachholen, da nicht er, sondern das Oberlandesgericht Hamm für eine solche Entscheidung zuständig wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 1996 2 StR 585/96, BGHR StPO § 4 V erbindung 12 , und vom 8. August 2001 2 StR 285/01, bei Becker, NStZ - RR 2002, 257). Es besteht hinsichtlich der unter II. 8 der Urteilsgründe abgeurteilten Tat ein Verfa h- renshindernis, das zwar zu einer entsprechenden Teilaufhebung des Urteils, nicht jedo ch zur Verfahrenseinstellung führt, da die Rechtshängigkeit des Ve r- fahrens bei dem Amtsgericht Coesfeld fortbesteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 1995 2 StR 74/95, BGHR StPO § 4 Verbindung 9) . Die Sache ist d a- her insoweit entsprechend § 355 StPO an d ieses G ericht zu verweisen, das wegen der Gegenstandslosigkeit des Eröffnungsbeschlusses des Landgerichts Essen auch noch über die Eröffnung des Verfahrens zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 3 StR 166/13, NStZ - RR 2013, 378). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 5 6 - 7 - III. Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand , soweit das Landgericht es unterlassen hat, über die bereits in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Essen vom 18. Februar 201 3 angestrebte Einziehung des sichergestellten Mobiltelefons des Angeklagten zu entscheiden. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit die Beanstandung der Nichtanwendung des § 74 StGB einer Verfahrensrüge bedarf, nicht an, da jedenfalls der Revisionsbegrü n- dung eine solche Rüge, welche die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllen würde, entnommen werden kann. Nach den Feststellungen zum Fall II. 2 der Urteilsgründe fertigte n die minderjährigen Opfer auf Nachfrage des gesondert verfolgten B . jeweils Fotos vo n ihrem entblößten Oberkörper und Ge - schlechtsteil mit dem Mobiltelefon des Angeklagten; diese Fotos verschickten sie an B . . Darüber hinaus zeigte der Angeklagte i n diesem Fall und im Fall II. 4 den jeweil s betroffenen minderjährigen Jungen einen pornograph i- schen Film auf seinem Mobiltelefon , um ihnen zu einer Erektion bei der Vo r- nahme homosexueller Handlungen zu verhelfen . Danach hätte das Landgericht über die Einziehung des sichergestellten Mobiltelefon s des Angeklagten befi n- den müssen. Zwar richtet sich die Entscheidung nicht nach der zwingenden Vorschrift des § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB, weil eine Strafbarkeit nach § 184b Abs. 2 oder 4 StGB im Fall II. 2 gemäß § 154a Abs. 1 StPO aus der Strafverfo l- gung aus geschieden worden ist. Jedoch liegt es nach den vorgenannten Fes t- stellungen nahe, dass die Voraussetzung en der Ermessensvorschrift des § 74 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt sind. Hierzu verhält sich das Urteil weder ausdrücklich noch ergibt sich aus de m Gesamtzusammenhang der Urteilsgrü n- de, dass das Landgericht die Voraussetzungen einer solchen Entscheidung 7 8 - 8 - geprüft und von dem ihm zustehenden Ermessen in der Art und Weise G e- brauch gemacht hat, dass es eine entsprechende Anordnung nicht treffen wol l- te. D ies wird nachzuholen sein. IV. Die Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte im Fall II. 8 der U r- teilsgründe verurteilt worden und in de n Fä ll en II. 2 und 4 eine Entscheidung über die Einziehung des Mobiltelefons des Angeklagten unterblieben ist, en t- z ieht der Gesamtfreiheitsstrafe insowe it zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) die Grundlage. Auf der anderen Seite erscheint der bei der Bildung der Gesamtstrafe angeführte S trafmilder ungsgrund , der Angeklagte habe sich in einer verhängnisvolle ( n ) Ve rstrickung gefangen gesehen, nicht tatsache n- fundiert; immerhin nutzte der Angeklagte die Nähe zu seinem gesondert ve r- fol g ten Auftraggeber B . dazu aus, diesen nach Anfertigung kompromittie - render Fotos mit einer Forderung von zunächst 150.000 n- zelfreiheit s strafe von zwei Jahren). Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht die Gesamtstrafe höher oder milder bemessen hätte . Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwendungen der Revisionsführerin und des Generalbu n- desanwalts gegen die Bemessung der Gesamtstrafe auseinanderzusetzen. 9 - 9 - V. Zur Klarstellung hat der Senat auch den auf die §§ 69, 69a StGB gestüt z- ten Maßregelausspruch aufgehoben, da dieser sei ne Grundlage in der Tat II. 8 der Urteilsgründe (fahrlässige Trunkenheit im Verkehr) hat. Sost - Scheible Cierniak Franke Mutzbauer Bender 10
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