ECLI:DE:BGH:2016:091116B4STR470.16. 0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 470 / 16 vom 9 . November 201 6 in der Strafsache gegen wegen Computerbetr u gs u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 9 . November 201 6 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 23. Juni 2016 mit den Feststellungen aufgehoben, a) in den Fällen II. 2 bis II. 6 der Urteilsgründe sowie b) im Fall II. 1 der Urte ilsgründe im gesamten Strafaus - spruch (Einzelstrafe und erste Gesamtstrafe) . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbezi e- hung der Einzels trafen aus einem Urteil vom 26. November 2013 unter Auf - lösung der dort verhängten Gesamtstrafe zu einer (ersten) Ge samtfreiheitsstr a- fe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Weiter hat es ihn wegen Betr u- ges und wegen Computerbetruges in vier Fällen zu einer (zweiten) Gesamtfre i- 1 - 3 - heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Ang e- klagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen, überwiegenden Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmi ttel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht näher aus geführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). II. Indes hält d a s angefochtene Urteil der auf die Sachrüge gebotenen rech t lichen Nachprüfung in m ehrfacher Hinsicht nicht stand. 1. I m Fall II. 1 (Tat zum Nachteil der Eheleut e T . ) ist zwar der Schuldspruch wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; jedoch können der Ausspruch über die Einzelstrafe und damit auch derjenige über die unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Amtsgeri chts Gelsenkirchen vom 26. Novem ber 2013 gebildete (erste) G e- samtstrafe nicht bestehen bleiben. a) Die im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten a n- gestellte Erwägung, dieser habe bei Begehung dieser Tat (Tatzeit zwischen August und Oktober 2 013) unter laufender Bewährung gestanden, wird im a n- gefochtenen Urteil nicht hinreichend belegt. 2 3 4 5 - 4 - Zwar wurde der Angeklagte nach den Feststellungen durch Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 14. Dezember 201 0 wegen Vorenthaltens von A r- beitsentgelt in 40 Fäl len zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zum Vollstreckung s- stand wird aber lediglich mitgeteilt, dass diese Strafe im Mai 2014 erlassen wurde. Mangels Mitteilung des Datums der Rechtskra ft sowie der Dauer der Bewäh rungszeit ist dem Senat die Überprüfung verw ehrt, ob die Erwägung zum Bewährungsversagen des Angeklagten, die für die Strafkammer bestimmendes Gewicht hatte (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) , auf einer zutreffenden Tatsache n- grundlage b eruht. 2. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil der Geschädigten C . und A . ) hält rechtlicher Nach - prüfung nicht stand , weil die Beweiswürdigung unklar ist . a) Das Landgericht hat dazu festgest ellt, dass der Geschädigte C . dem Angeklagten einen Betrag von 5.800 die Türkei aus händigte , die dieser über die Firma D . für die Familie des Geschädigten und die eines Freundes buchen sollte. Entgegen der g e- troffenen Absprache zahlte der Angeklagte, der keinen Über blick über seine Finanzen hatte und insbesondere nicht über eine geordnete Buchführung ve r- fügte, wie von Anfang an beabsichtigt, nur 3.000 . , den Rest des Geldes verwendete er für eigene Zwecke. b) Dass der Angeklagte, wovon die S trafkammer ersichtlich aus gega n- gen ist, die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines vollendeten Ei n- gehungsbetrugs erfüllt hat, wird im angefochtenen Urteil nicht hinreichend b e- legt. Denn die Strafkammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu 6 7 8 9 - 5 - Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen . weitergeleitet habe, wenngleich nicht am selben oder einem Folgetag und möglicherweise ohne Zuordnung zu einem konkreten Kunden im Rahmen e iner Sammelüber weisung . 3. In den Fällen II. 3 bis II. 6 der Urteilsgründe kann die Verurteilung w e- gen Computerbetruges ebenfalls keinen Bestand haben. a) Wer wie der Angeklagte von dem berechtigten Inhaber einer Kr e- ditkarte , im vorliegenden Fall dem Geschädigten B . , die Daten der Karte er - hält und unter ihrer Verwendung absprachewidrige Verfügungen tätigt, indem er den Mitarbeitern eines Reisebüros bei der Bezahlung seiner Rechnung bewusst wahrheitswidrig erklärt, der Karteninhaber habe ihm di e Ermächtigung zum Ei n- satz der Kreditkarte erteilt, begeht keinen Computerbetrug (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. April 1992 1 StR 158/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 6; Beschluss vom 17. Dezember 2002 1 StR 412/02, BGHR StGB § 263a A nwendungsbereich 1; Beschluss vom 15. Januar 2013 2 StR 553/12 ; für absprachewidrige Abhebungen am Geldautomat en mit ec - Karte und PIN jüngst zweifelnd Senatsbeschluss vom 23. November 2016 4 StR 464/16 ). Die Voraussetzungen eines Kreditkartenmissbrauch s im Sinne von § 266b StGB sind in dieser Fallkonstellation ebenfalls nicht erfüllt (Senats - beschluss vom 3. Dezember 1991 4 StR 538/91, NStZ 1992, 278 ). b) Dem vom Generalbundesanwalt gestellten Antrag, den Schuldspruch mit der Maßgabe zu ändern, das s der Angeklagte insoweit der Untreue schuldig ist, vermag der Senat indes nicht zu folgen. Die für diesen Tatbestand in beiden Varianten erforderliche Vermögensbetreuungspflicht, die unter anderem ein signifikantes Maß an Entscheidungsfreihei t des Treune hmers erfordert 10 11 12 - 6 - ( st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 9. November 2016 5 StR 313/15, Tz. 33, z ur Veröff entlichung in BGHSt best immt ; SSW - StGB/Saliger, 3. Aufl., § 266, Rn. 10 ) , ergeben die bislang getroffe nen Feststellungen nicht. Danach sollten die Kreditkartendaten vielmehr ausschließlich zur Abbuchung der Kosten für die Flugti ckets genutzt werden. c) Auch eine Änderung des Schuldspruchs dahin , dass sich der Ang e- klagte in den betreffenden Fällen wegen Betruges strafbar gemacht hat, is t dem Senat verwehrt, da dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend sicher zu en t- nehmen ist, ob der Angeklagte von Anfang an plante, die ihm vom Geschädi g- ten mitgeteilten Kreditkartendaten zur Durchführung der abredewidrigen Verf ü- gungen zu verwenden. Die S ache bedarf insoweit vielmehr weiterer tatrichter - licher Klärung. Sost - Scheible Roggenbuck Franke V RiBGH Dr. Mutzbauer ist ur laub s- bedingt gehindert zu unterschre i- ben. Sost - Scheible Quentin 13
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