BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 477/09 vom 3. Dezember 2009 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 3. Dezember 2009 gem344337 247247 349 Abs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 6. Juli 2009 mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte B. in den F344llen II 3, 5, 8, 9, 12, 13, 14 und 19 wegen gewerbs- und ban-denm344337igen Betruges sowie dar374ber hinaus im Fall II 6 der Urteilsgr374nde wegen Hehlerei, der Ange-klagte T. in den F344llen II 3, 5, 12, 13, 14 sowie 19, der Angeklagte H. (in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit vors344tzlichem Fahren ohne Fahrer-laubnis) in den F344llen II 3, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 und der Angeklagte D. in den F344llen II 3, 5, 12, 13 sowie 14 jeweils wegen gewerbs- und banden-m344337igen Betruges verurteilt worden sind, b) soweit es den Angeklagten B. betrifft, dar-374ber hinaus im Ausspruch 374ber die Einzelstrafe in Fall II 4 der Urteilsgr374nde (Verurteilung wegen Diebstahls), c) hinsichtlich aller Angeklagter in den Ausspr374chen 374ber die jeweilige Gesamtstrafe. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenm344-337igen Betruges in acht F344llen, wegen Diebstahls in zwei F344llen und wegen Heh-lerei unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 2. M344rz 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte und r374gt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat 374berwiegend Erfolg. 1 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in den F344llen II 3, 5, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 kann nicht bestehen bleiben. 2 a) In den F344llen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der T344ter durch (konkludentes) Vort344uschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-tum hervorruft, der anschlie337end zu der sch344digenden Verm366gensverf374gung (Einverst344ndnis mit dem Tankvorgang) f374hrt. An der erforderlichen Irrtumserre-gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal 374ber-haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, kommt jedoch regelm344337ig ein Be-trugsversuch in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 121/83, NJW 1983, 2827 m. Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983, 505; Senatsbeschl374sse vom 28. Juli 2009 - 4 StR 254 u. 255/09, NStZ 2009, 694). 3 - 4 - b) Die Urteilsfeststellungen belegen in keinem der vom Landgericht fest-gestellten F344lle, dass die Tankvorg344nge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen wurden. Ungeachtet m366glicher Kontrollen durch Video-334berwachung oder 344hnliche technische Vorrichtungen kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass einzelne Tankvorg344nge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wurden, insbesondere bei weitl344ufigen, un374bersichtlichen Tankstellen mit zahl-reichen Zapfs344ulen, bei gro337em Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sonstige Verkaufst344tigkeiten. Die Tatsache allein, dass das Betanken in allen F344llen zur Nachtzeit stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem 374blicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt f374r sich gesehen ebenso wenig den Schluss, das jeweilige Kassen-personal habe das Betanken der Fahrzeuge durch den Angeklagten und seine Mitt344ter auch tats344chlich wahrgenommen. Auch die zu verschiedenen Einzelf344l-len vom Landgericht getroffene Feststellung, der Tankvorgang sei entspre-chend dem zuvor gefassten Tatplan von einem Teil der Mitt344ter jeweils abgesi-chert worden, tr344gt noch nicht die von der Strafkammer gezogene Schlussfolge-rung, durch Vort344uschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft sei beim Kassenpersonal jeweils ein entsprechender Irrtum erweckt worden, was zur Gestattung des Einf374llens des Kraftstoffs gef374hrt habe. 4 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Fall II 6 der Ur-teilsgr374nde begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 5 Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der gesondert verfolgte Tobias O. im Zusammenwirken mit einem unbekannten Mitt344ter an einer Tankstelle in Wittenburg insgesamt 242,33 Liter Superbenzin im Wert von 331,75 200 tankte, ohne zu bezahlen, und dass dieser Kraftstoff an den Angeklag-ten gelangte, der diesen in Kenntnis der strafbaren Vortat auch annahm. Im Hinblick darauf, dass das Landgericht an anderer Stelle festgestellt hat, dass 6 - 5 - die Angeklagten sich zusammengeschlossen hatten, um arbeitsteilig mit weite-ren, gesondert verfolgten Mitt344tern Kraftstoff zu erlangen, l344sst die Bewertung der Tathandlung als Hehlerei im Sinne von 247 259 Abs. 1 StGB besorgen, dass das Landgericht 374bersehen hat, dass der Angeklagte im Fall mitt344terschaftlicher Begehung der Vortat als tauglicher T344ter der Hehlerei ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 7, 134, 137; 33, 50, 52). 3. Ferner kann im Fall II 4 der Urteilsgr374nde der Strafausspruch nicht be-stehen bleiben, da das Landgericht die Tatzeit in den Urteilsgr374nden nicht mit-teilt und dem Revisionsgericht somit die Pr374fung der Frage nicht m366glich ist, ob auch insoweit die Voraussetzungen der Einbeziehung der durch das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 2. M344rz 2009 verh344ngten Freiheitsstrafe von neun Monaten gem344337 247 55 Abs. 1 StGB vorgelegen haben. 7 4. Die Rechtsfehler f374hren in den F344llen II 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14 und 19 der Urteilsgr374nde zur Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafen so-wie der Gesamtstrafe. Gem344337 247 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang auf die Mitangeklagten T. , H. und D. zu erstrecken, soweit sie ebenfalls wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges verurteilt worden sind. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung merkt der Senat an, dass hinsichtlich des Angeklagten B. auch die Verweigerung der Strafrahmenmilderung nach 247 46 a Nr. 2 i.V.m. 247 49 Abs. 1 StGB rechtlichen Bedenken begegnet. Die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. November 2009 zur Begr374ndung seiner gegenteili-gen Auffassung herangezogene Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom 18. November 1999 - 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205) verh344lt sich zur Anwend-barkeit von 247 46 a Nr. 2 StGB bei Zahlung eines Geldbetrages zur Minderung des einer juristischen Person entstandenen Schadens und betrifft deshalb eine mit dem vorliegenden Fall in wesentlichen Punkten nicht vergleichbare Sach- 8 - 6 - verhaltskonstellation. Es kommt hinzu, dass die Strafkammer ausdr374cklich fest-gestellt hat, dass der Angeklagte zur Wiedergutmachung des im vorliegenden Fall rein rechnerisch bestimmbaren Schadens einen Kredit in H366he von 3.000 200 aufgenommen und damit den entstandenen Schaden im Wesentlichen ersetzt hat. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Franke
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