BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 479/13 vom 11. März 2014 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug - 2 - Der 4 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Angeklagten am 11. März 2014 gemäß § 46 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Ve r- säumung der Frist zur Anbringung der in der Revisionsb e- gründungsschrift vom 22. Juli 2013 erhobenen Verfahren s- rügen Wiedereinsetzung in den v origen Stand gewährt. Der Angeklagte trägt die Kosten der Wiedereinsetzung. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Bochum vom 18. März 2013 aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteil sgründe wegen versuchten Bet rug s verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tr a- gen hat, freigesprochen; die Feststellung, dass Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung in Höhe von 5.725,60 entgegenstehen, entfällt. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Es wird klargestellt, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt ist. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs und Beihilfe zum Betrug zu der Ge samtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt sowie eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nach Gewährung von Wiedereinsetzung zur Anbringung formgerechter Verfahrensrügen auf die Verletzu ng formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegrün det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen zu Fall II. 2 der Urteilsgründe er hielt d er A n- geklagte vor dem Spiel der österreichischen Bundesliga zwischen SV K . und SK R . , das am Abend des 23. September 2009 in K . stattfa Café in B . von u nbekann - Tipp . Danach hätten Spieler der Heimmannschaft zugesagt, durch unsportliche Spielzurückhaltung auf eine Niederlage des eigenen Vereins mit mindestens zwei Toren Unterschied hinzuwirken. Ob die Begegnung ta t- sächlich manipuliert wa r, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der Ang e- Tipp zwar nicht als sicher ein, allerdings hielt er eine Manip u- lation für möglich. Er wettete bei dem auf Gibraltar registrierten Buchmacher d . im Rahmen von Kombinationswetten mit zwei Wet tscheinen auf einen Sieg von SK R . . Den Umstand, dass er mit einer Manipulation rechne - te, hielt er vor den Mitarbeitern der Wettbörse geheim. Da das Spiel mit ei nem 0:1 - Auswärts sieg von SK R . endete, gewann der Angekla gte einen höheren Geldbetrag. 1 2 - 4 - 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs bege g- net durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Das Landgericht hat sich hierzu in der rechtlichen Würdigung wie folgt verhalten : Wetten auf zum eigenen Vor teil manipulierte Fußballspiele erfüllen z u- mindest insoweit, als Wettgewinne ausgezahlt werden, den Tatbestand des Betruges zum Nachteil des Wettanbieters, § 263 Abs. 1 StGB (BGH, NStZ 2013, 234). Dem zum eigenen Vorteil manipulierten Spiel steht der Fall, dass der Wettspieler sein Insiderwissen über eine Manipulation Dri t- r- meintlich manipulierte Spiel zwischen SV K . und SK R . (Fall 2) sind als untauglicher Betrugsvers uch zu werten (§ 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB). b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts tragen seine Feststellu n- gen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs. Denn der Angeklagte hat nicht nach seiner Vorstellung vo n der Tat zur Verwirklichung dieses Tatbestands unmittelbar angesetzt (§§ 22, 23 Abs. 1, § 263 Abs. 1 und 2 StGB) . Ihm fehlte der Vorsatz, die Mitarbeiter des Wettbüros zu täuschen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt entschieden, dass ein W ettteilnehmer, der den Gegenstand des Wettvertrags zu seinen Gunsten b e- einflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des Ve r trags verschweigt: Dem Vertragsangebot könne die stillschweigende Erkl ä- rung entnommen werden, der Wetter selb st habe die Geschäftsgrundlage der 3 4 5 6 - 5 - Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert; in dem Ve r- schweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167 f.; v om 15. Dezember 2006 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169, 171 f.; vom 20. Dezember 2012 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 106 f.; vom 20. Dezember 2012 4 StR 125/12, wistra 2013, 186, 187; Beschluss vom 20. Dezember 2012 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwen dungsbereich 3). Diese Au s- legung beruht auf einer Bewertung des konkret zu beurteilenden Geschäftstyps und der dabei typischen Pflichten - und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2001 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Bei der Sportwette, einer Unterform des wesen t- lich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 4 StR 260/02, BGHR StGB § 284 Abs. 1 Glücksspiel 4; Hofmann/ Mosbacher, NStZ 2006, 249, 251 mwN), ist Ge genstand des Vertrags das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwett en teilnehmern nicht beei n- flussbare (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 471) Sporte r- eignis. Auf diesen Vertragsgegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe und Annahme des Wettscheins Bezug (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979 und vom 15. Dezember 2006, jew. aaO). bb) So liegt der Fall hier jedoch nicht: Das Landgericht hat nicht festz u- stellen vermocht, ob das Spiel überhaupt manipuliert worden war. Der Ang e- klag te hatte jedenfalls an einer etwaigen Beeinflussung des Spielergebnisses - und sonstigen Sportwetten interessiertes Publi - kum verkehrte, zugetragen worden. Er ging bei seinem Wettverhalten nicht von einer mit Sicherheit zutreffenden Information aus. Das Verhalten des Angekla g- ten ist daher lediglich als der Versuch einer straflosen Ausnutzung eines 7 - 6 - wirklichen oder vermeintlichen Informationsvorspr ungs zu bewerten. Dies ist kein Eingriff in das Wettereignis selbst, in dessen Geschäftsgrundlage; vie l- mehr gehört die Nutzung solcher Informationsvorsprünge zum allgemeinen und daher straflosen Geschäftsrisiko bei Wetten (Saliger/Rönnau/Kirch - Heim, NStZ 2 007, 361, 364; Radtke, Jura 2007, 445, 450 f.). Der Angeklagte akzeptierte bei seinem Vorgehen die für Wetten typische Unsicherheit und überschritt nicht die identitätswesentlichen Merkmale einer Wette (Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70 f.; a.A. Krack, ZIS 2007, 103, 105). Wie es sich verhält, wenn der Wettende die sichere Information erhält, dass das Spiel manipuliert ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser Begründung steht das Urteil des 5. Strafsenats vom 15. Dezem - ber 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 172) nicht entgegen. In dieser En t- scheidung hat der Bundesgerichtshof die straffreie Nutzung von Information s- vorsprüngen nicht auf solche aus allgemein zugänglichen Quellen beschränkt (missverständlich insoweit Saliger/Rönnau/Kirch - Heim, NStZ 2007, 361, 3 64). cc) Mangels einer Garantenstellung hat sich der Angeklagte auch nicht wegen versuchten Betrugs durch Unterlassen strafbar gemacht (vgl. BGH, U r- teil vom 20. Juni 1961 5 StR 184/61, BGHSt 16, 120, 122; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426 f.). 3. Da in einer neuen tatrichterlichen Hauptverhandlung keine weiter g e- henden Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat den Angeklagten aus Rechtsgründen freigesprochen und die auf den in Fall II. 2 der Urteilsgründe erzielten Erlös gestützte Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen lassen (§ 354 Abs. 1 StPO). 8 9 10 - 7 - Er hat die verbleibende Verurteilung des Angeklagten im Tenor klarg e- stellt. 4. Ob hinsichtlich der die Freiheitsstrafe von vier Monaten übersteige n- den Dauer der Untersuchungshaft eine Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 StrEG erforderlich ist (vgl. hierzu BeckOK - StPO/Cornelius, § 8 StrEG Rn. 6 mwN), wird das Landgericht zu entscheiden haben (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Juli 1998 4 StR 261/98). Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Bender Quentin 11 12
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