BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 485/01 vom 22. März 2002 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kuckein, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-S tojanoviæ, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwältin als Verteidiger, Rechtsanwältin als Vertreterin d er Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Nebenklgerin wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 3. Juli 2001 mit den Festste l - lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entsche i - dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zustndige Strafkammer des Lan d - gerichts Hagen zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags aus rechtlichen Gründen, vom Vorwurf der tateinheitlichen Beteiligung an einer Schlgerei aus tatschlichen Gründen freigesprochen. Die von der Nebenkl - gerin eingelegte Revision ist zulssig; sie hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. I. Entgegen der Behauptung der Verteidigung besteht nicht das Verfa h - renshindernis des Strafklageverbrauchs. 1. Nachdem dem Angeklagten in Anklage und Eröffnungsbeschluß To t - schlag in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlgerei zur Last gelegt worden war, haben Landgericht und Staatsanwaltschaft aufgrund der in der Hauptve r - handlung durchgeführten Beweisaufnahme die Auffassung vertreten, die vom Angeklagten begangene Tötung des Opfers sei durch Notwehr gerechtfertigt. Mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hat daraufhin das - 4 - Landgericht das Verfahren mit Blick auf das noch verbleibende Delikt der B e - teiligung an einer Schlgerei nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Auf die hie r - gegen eingelegte Beschwerde der Nebenklgerin hat das Oberlandesgericht den Einstellungsbeschluß aufgehoben. Daraufhin ist das Verfahren vom Lan d - gericht in einer erneuten Hauptverhandlung fortgesetzt worden. 2. Mit Recht zieht der Angeklagte die Rechtmßigkeit der oberlandesg e - richtlichen Entscheidung in Zweifel. a) Im Ansatz zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß der gerichtliche Beschluß, mit dem ein Verfahren wegen Geringfgigkeit eingestellt wird, trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 153 Abs. 2 Satz 4 StPO nicht jeglicher Anfechtung entzogen ist. Nach herrschender Meinung ist die Vorschrift vielmehr einschrnkend dahin auszulegen, daß sich die Unanfech t - barkeit allein auf die Ermessensentscheidung bezieht, die Beschwerde jedoch dann gegeben ist, wenn eine prozessuale Voraussetzung fr die Einstellung fehlte, etwa dann, wenn das Verfahren ein Verbrechen zum Gegenstand hat oder wenn eine erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden ist (vgl. OLG Celle NJW 1966, 1329; Rieß in Lwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 153 Rdn. 79 m.w.N.). Nach ebenfalls herrschender Meinung gilt dies jedoch nur fr den Ang e - klagten und die Staatsanwaltschaft, whrend dem Nebenklger nach der So n - dervorschrift des § 400 Abs. 2 Satz 2 StPO in keinem Falle ein Anfechtung s - recht zusteht (vgl. hierzu BVerfG NJW 1995, 317, 318; OLG Hamm NStE Nr. 1 zu § 153a StPO; Hilger in Lwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 400 Rdn. 25; Se n - ge in KK 4. Aufl. § 400 Rdn. 2; Rssner in AK-StPO § 400 Rdn. 14; Krehl in HK-StPO 3. Aufl. § 153 Rdn. 25; a.M. Schoreit in KK 4. Aufl. § 153 R dn. 58). Diese Auffassung fhrt allerdings zu Wertungswidersprchen, denn dem N e - - 5 - benklger ist nur dann die Mglichkeit einer weiteren richterlichen Überprfung der tatrichterlichen Entscheidung genommen, wenn das zur Nebenklage b e - rechtigende Verbrechen mit einem Vergehen dieselbe prozessuale Tat bildet, so daû im Falle der Nichterweislichkeit des Verbrechens eine Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO vorgenommen werden kann. Erschpft sich dagegen der Gegenstand des Verfahrens in einem solchen Verbrechen, stnde dem Nebe n - klger gegen ein freisprechendes Urteil ein Rechtsmittel zu. Ob dieser We r - tungswiderspruch trotz des Gesetzeswortlautes zu einer einschrnkenden Auslegung von § 400 Abs. 2 Satz 2 StPO fhren kann, braucht der Senat nicht zu entscheiden. b) Selbst wenn der Nebenklgerin hier ein Anfechtungsrecht zuzubill i - gen wre, htte das Oberlandesgericht den Einstellungsbeschluû nicht aufh e - ben drfen. Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht, das Verfahren habe u n - geachtet des dem Angeklagten zugute gehaltenen Rechtfertigungsgrundes der Notwehr nach wie vor ein Verbrechen zum Gegenstand, so daû die formellen Voraussetzungen des § 153 Abs. 1, 2 StPO daher nicht vorlagen. Entsche i - dend ist, daû die dem Angeklagten angelastete Tat zum Zeitpunkt des Einste l - lungsbeschlusses nach der bereinstimmenden Auffassung von Landgericht und Staatsanwaltschaft nur noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der B e - teiligung an einer Schlgerei, mithin einem Vergehen, verfolgbar war. Dagegen ist unbeachtlich, ob der Verbrechensvorwurf schon im Ermittlungsverfahren, im Erffnungsbeschluû oder im Verlauf der Hauptverhandlung entfallen ist. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der fr die Beendigung des Verfahrens durch Urteil in § 264 Abs. 2 StPO zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke, daû das Gericht an die Beurteilung der Tat im Erffnungsbeschluû nicht gebunden ist, fr die Beendigung des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO nicht in gleicher Weise gelten sollte (vgl. OLG Hamm NStE Nr. 1 zu § 153a - 6 - StPO; Rieû in Lwe/Rosenberg aaO Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goûner StPO 45. Aufl. § 153 Rdn. 1; Pld in KMR § 153 Rdn. 6; Schch in AK-StPO § 153 Rdn. 8; Krehl in HK-StPO aaO Rdn. 5; im Ergebnis ebenso Schlegl, NJW 1969, 89). Ebensowenig kann es unter Bercksichtigung von Sinn und Zweck der Einstellungsmglichkeit eine Rolle spielen, ob der ursprnglich auf ein Verbr e - chen gerichtete Tatverdacht aus tatschlichen oder - wie hier - aus rechtlichen Grnden entfallen ist. c) Die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts fhrt jedoch nicht dazu, daû durch den Einstellungsbeschluû des Landgerichts Strafklageverbrauch eingetreten wre. Nach § 336 Satz 2 StPO sind dem Urteil vorausgehende Entscheidu n - gen, die das Gesetz ausdrcklich fr unanfechtbar erklrt, der Beurteilung des Revisionsgerichts entzogen. Damit sind Beschlsse der Oberlandesgerichte, auf die diese Voraussetzung - von hier nicht einschlgigen Ausnahmen abg e - sehen - nach § 304 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. StPO zutrifft, von § 336 Satz 2 StPO erfaût (vgl. Mutzbauer in KMR § 336 Rdn. 39; Temming in HK-StPO § 336 Rdn. 5; Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 336 Rdn. 6; krit. Hanack in Lwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 336 Rdn. 12). Ist jedoch von einer § 336 Satz 2 StPO unterfallenden fehlerhaften Entscheidung eine Verfahrensvorau s - setzung betroffen, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen festz u - stellen ist, hat das Revisionsgericht zu prfen, ob die Mngel so gravierend sind, daû sie zur Nichtigkeit der Entscheidung fhren (vgl. Hanack in L - we/Rosenberg aaO Rdn. 13 f.; Kuckein in KK aaO § 336 Rdn. 6 f.; Mutzbauer in KMR aaO Rdn. 14). Ein solcher Ausnahmefall, der nur dann in Betracht kommt, wenn es unter Bercksichtigung der Belange der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit unertrglich wre, die - 7 - Entscheidung als verbindlichen Richterspruch hinzunehmen (vgl. dazu Klei n - knecht/Meyer-Goûner aaO Einleitung Rdn. 105 m.w.N.), scheidet hier jedoch aus. Dies ergibt sich schon daraus, daû die Anfechtungsmglichkeiten eines gerichtlichen Einstellungsbeschlusses nach § 153 Abs. 2 StPO ebenso wie die Reichweite der von einem solchen Beschluû ausgehenden Rechtskraftwirkung bis heute umstritten sind (zum Streitstand vgl. Rieû in Lwe/Rosenberg aaO Rdn. 85 ff.). Die konstitutive Wirkung der Entscheidung des Oberlandesg e - richts, mit der der Einstellungsbeschluû des Landgerichts aufgehoben worden ist, hat damit Bestand. Ebenso wie in dem vergleichbaren Fall, in dem dem N e - benklger aufgrund einer zu Unrecht erfolgten, nach § 46 Abs. 2 StPO aber unanfechtbaren Entscheidung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versumung der Rechtsmittelfrist eingerumt wird (vgl. dazu Wendisch in Lwe/Rosenberg 25. Aufl. § 46 Rdn. 16), steht daher das Verfahrenshindernis der res iudicata der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (im Ergebnis ebenso OLG Hamm JMBlNW 1956, 59; Hans. OLG Bremen JZ 1958, 546, 547 m. zust. Anm. Spendel; vgl. auch Senatsbeschluû vom 22. September 1998 - 4 StR 376/98 - insoweit in StV 2000, 20 f. nicht abgedruckt). Zwar htte das Landgericht das Verfahren ohne Bindung an die Entscheidung des Oberla n - desgerichts erneut einstellen knnen (vgl. OLG Hamm JMBlNW 1956, 59, 60; Naucke in FS zum 125jhrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig- Holstein, S. 459, 462). Dies ist jedoch nicht geschehen. II. Die Revision hat mit einer auf die Verletzung von § 261 StPO i.V.m. § 250 StPO gesttzten Verfahrensrge Erfolg, der folgendes prozessuale G e - schehen zugrundeliegt: - 8 - 1. Nachdem das Oberlandesgericht - wie dargestellt - den gemû § 153 Abs. 2 StPO ergangenen Einstellungsbeschluû aufgehoben hatte, wurde das Verfahren mit demselben Vorsitzenden und derselben Berichterstatterin, die bereits an der ersten Hauptverhandlung teilgenommen hatten, fortgesetzt. Um die Glaubwrdigkeit des Angeklagten sowie der Entlastungszeugen C. , B. und D. zu erschttern, beantragte die Nebenklgerin nunmehr, neben weit e - ren Prozeûbeteiligten, die in der ersten Hauptverhandlung anwesend waren, auch den Vorsitzenden und die Berichterstatterin als Zeugen zum Beweis dafr zu hren, daû sich der Angeklagte und die Entlastungszeugen seinerzeit zum Kern- und Nachtatgeschehen abweichend von ihren Angaben in der jetzigen Hauptverhandlung geuûert htten. An den Widersprchen werde insbesond e - re deutlich, daû die Entlastungszeugen ihre Aussagen der jeweiligen Einla s - sung des Angeklagten anpaûten. Der Vorsitzende und die Berichterstatterin gaben daraufhin dienstliche Erklrungen ab, an die behaupteten frheren Äuûerungen des Angeklagten und der Zeugen keine Erinnerung mehr zu haben. Whrend der Vorsitzende gleichzeitig darauf verwies, keine schriftlichen Notizen gefertigt zu haben, teilte die Berichterstatterin jedoch mit, ber schriftliche Aufzeichnungen zu verfgen. Unter Rckgriff auf diese Notizen nahm sie in ihren dienstlichen Erklrungen zu den in ihr Wissen gestellten Beweisbehauptungen jeweils detailliert in der Weise Stellung, daû sie diese nicht besttigte. Die dienstlichen Erklrungen wurden durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingefhrt. Die auf die ze u - genschaftliche Vernehmung des Vorsitzenden und der Berichterstatterin g e - richteten Beweisantrge lehnte das Landgericht ab. Zur Begrndung hierfr fhrte es aus, dienstliche Wahrnehmungen der erkennenden Richter, die das anhngige Verfahren betreffen, knnten in zulssiger Weise durch eine diens t - liche Äuûerung in die Hauptverhandlung eingefhrt werden. Dies sei gesch e - - 9 - hen. Die entsprechenden Antrge auf Vernehmung der Richter seien daher auf eine unzulssige Beweiserhebung gerichtet. Andere in den Beweisantrgen benannte Prozeûbeteiligte der ersten Hauptverhandlung, darunter Staatsanwalt, Verteidiger, Dolmetscherin, Prot o - kollfhrerin und Nebenklgerin, wurden dagegen zu den Beweisthemen gehrt und uûerten sich hierzu zum Teil gegenstzlich. Seiner Beweiswrdigung, mit der es die Beweisbehauptung widersprchlichen Aussageverhaltens des A n - geklagten und der Entlastungszeugen als widerlegt erachtet, legt das Landg e - richt sowohl die zeugenschaftlichen Bekundungen der brigen Prozeûbeteili g - ten als auch die in ihren dienstlichen Erklrungen wiedergegebenen schriftl i - chen Aufzeichnungen der Berichterstatterin zugrunde. 2. Die Verwertung der in ihren dienstlichen Erklrungen aufgefhrten Aufzeichnungen der Berichterstatterin im Rahmen der Beweiswrdigung stellt einen Verstoû gegen §§ 261, 250 StPO dar. Da ein Richter, wenn er in der Sache als Zeuge vernommen ist, nach § 22 Nr. 5 StPO von der Ausbung des Richteramts kraft Gesetzes ausg e - schlossen ist, besteht grundstzlich die Gefahr, daû ein Verfahrensbeteiligter, der ein Mitglied des erkennenden Gerichts als Zeugen benennt, das Ziel ve r - folgt, einen ihm nicht genehmen Richter aus dem Verfahren zu drngen. Um einem solchen Miûbrauch zu begegnen, ist nach stndiger Rechtsprechung dem als Zeugen benannten Richter die Mglichkeit einzurumen, in einer dienstlichen Erklrung dazu Stellung zu nehmen, ob er zu der behaupteten Beweistatsache etwas bekunden kann (vgl. BGHSt 44, 4, 9). Verneint er dies, so kann hierin gengend Grund zu Annahme liegen, die Aufrechterhaltung des Beweisantrages geschehe nur deshalb, um den Richter auszuschalten und das Gericht an der Ausbung seines Amtes zu hindern. Der Beweisantrag kann - 10 - dann - wie hier geschehen - als unzulssig abgelehnt werden (BGHSt 7, 330; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulssigkeit 4). Dienstliche Erklrungen der genannten Art, die sich zu der Frage ve r - halten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten B e - weisbehauptungen ber Vorgnge aus einer frheren Hauptverhandlung be- sttigen kann, erfllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeuge n - aussage im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO. Soweit sie allein dem Bedrfnis nach Zurckweisung rechtsmiûbruchlicher Zeugenbenennung erkennender Richter Rechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswrd i - gung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichen Entscheidung darber dienen, ob ber Vorgnge, die fr die Schuld- und Straffrage von Bedeutung sein knnen, Beweis zu erheben ist. Der Richter, der eine solche Erklrung abgibt, gert damit noch nicht in die Zwangslage, seine eigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertung unterziehen zu mssen, so daû seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (vgl. Rissing-van Saan MDR 1993, 310, 311 m.w.N.). Ob etwas anderes dann zu gelten hat und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO i.V.m. § 22 Nr. 5 StPO vorliegt, wenn das Gericht - wie im vorliegenden Fall - trotz Ablehnung der auf eine frmliche Zeugenvernehmung der erkennenden Richter gerichteten Beweisantrge den Inhalt der dienstlichen Erklrungen seiner Beweiswrdigung zugrundelegt, kann offen bleiben. J e - denfalls verstieû hier die in den Urteilsgrnden erfolgte Verwertung der diens t - lichen Erklrungen der Berichterstatterin gegen §§ 261, 250 StPO, weil diese als Beweismittel fr die Schuldfrage nicht in zulssiger Weise in die Hauptve r - handlung eingefhrt worden sind. - 11 - Soweit die in den dienstlichen Erklrungen enthaltenen Mitteilungen darauf gerichtet waren, der Nebenklgerin Gelegenheit zu geben, ihre B e - weisantrge zurckzunehmen und, nachdem dies nicht geschehen war, eine Grundlage fr die Ablehnung der Beweisantrge als unzulssig zu bieten, dienten sie dazu, den Verfahrenbeteiligten Umstnde bekannt zu geben, die fr den Fortgang des Verfahrens von Bedeutung waren. Solche Tatsachen unte r - liegen dem Freibeweis und knnen auch dann durch dienstliche Erklrungen des Richters in zulssiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung g e - macht werden, wenn sie nhere Erluterungen dazu enthalten, weshalb der Richter die Beweistatsache nicht besttigen kann (BGHSt 44, 4, 12; 45, 354, 356 f. m.w.N.). Das Landgericht hat sich jedoch nicht darauf beschrnkt, in den dienstl i - chen Erklrungen einen Anknpfungspunkt fr weiteres prozessuales Verha l - ten zu sehen. Vielmehr hat es die in den dienstlichen Erklrungen wiedergeg e - benen schriftlichen Aufzeichnungen der Berichterstatterin ber Erkenntnisse auûerhalb der laufenden Hauptverhandlung gegenteiligen Zeugenaussagen der Nebenklgerin gegenbergestellt und sie einer Wrdigung unterzogen. Da diese Angaben die Aussagekonstanz des Angeklagten und der Entlastung s - zeugen C. , B. und D. betrafen, waren sie fr die Glaubwrdigkeit jener Personen und damit fr die Beurteilung der Schuldfrage von Bedeutung. Die Feststellung schuldrelevanter Tatsachen ist dem Freibeweis jedoch nicht z u - gnglich, sondern unterliegt den in den §§ 244 bis 265 StPO festgelegten R e - geln des Strengbeweises, der dienstliche Erklrungen als Beweismittel nicht vorsieht (BGHSt 45, 354, 357). Soweit das Landgericht sein Verhalten am Leitsatz der Entscheidung BGHSt 39, 239 ausgerichtet hat, verkennt es, daû diesem Urteil ein vom vo r - - 12 - liegenden Fall deutlich abweichender Sachverhalt zugrundelag. Die vom 3. Strafsenat seinerzeit zu beurteilende dienstliche Erklrung des Vorsitzenden betraf eine kurze Information, die ihm auûerhalb der laufenden Hauptverhan d - lung "aufgedrngt" worden war, bevor er das Gesprch abbrechen und den Informanten auf eine Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung verweisen konnte. Es kann dahinstehen, ob eine solche leicht berschaubare Information, wie vom 3. Strafsenat in einer die Entscheidung nicht tragenden Erwgung ausgefhrt, im Wege einer dienstlichen Erklrung in das Verfahren eingefhrt und der Beweiswrdigung zugrundegelegt werden darf, etwa weil insoweit eine "besondere Form der Gerichtskundigkeit" (vgl. dazu BGHSt 44, 4, 10 m.w.N.) angenommen werden kann. Aussageinhalte der in einer frheren Hauptve r - handlung vernommenen Prozeûbeteiligten knnen jedenfalls nicht als gericht s - kundig behandelt werden (Alsberg/Nse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafpr o - zeû 5. Aufl. S. 550 f.; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 3. Aufl. Rdn. 28; Gol l - witzer in Lwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 230; Kleinknecht/Meyer- Goûner aaO § 244 Rdn. 52), da es sich insoweit um Beweisergebnisse ha n - delt, die auf komplexen, ausschlieûlich auf den Einzelfall bezogenen Wah r - nehmungen des Richters beruhen (vgl. BGHSt 45, 354, 359). Wollte das Landgericht - was sich nicht eben aufdrngte - die Aufzeic h - nungen seiner Beweiswrdigung zugrundelegen, htte es die Berichterstatterin als Zeugin vernehmen mssen. Auf dem genannten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Zwar h a - ben neben der Berichterstatterin weitere als Zeugen vernommene Prozeûb e - teiligte das von der Nebenkgerin als Zeugin geschilderte Aussageverhalten des Angeklagten und der Entlastungszeugen in Abrede gestellt. Es kann j e - doch nicht ausgeschlossen werden, daû das Landgericht den schriftlichen Au f - - 13 - zeichnungen der Berichterstatterin, auf die es zur Widerlegung der Aussage der Nebenklgerin jeweils ausdrcklich Bezug nimmt, jedenfalls hinsichtlich der Angaben der Entlastungszeugen besonderen Beweiswert beigemessen hat. Die Sache bedarf daher der erneuten Entscheidung. III. Der Senat macht von der Mglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative StPO Gebrauch und verweist die Sache, die sich nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, an eine als Schwurgericht zustndige Strafkammer des Landgerichts Hagen zurck. Tepperwien Kuckein Solin-Stojanoviæ Ernemann Sost-Scheible Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Verffentlichung: ja StPO §§ 250, 261 uûert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen Erklrung ber Wahrnehmungen, die er in einer frheren Hauptverhandlung gemacht hat, darf - 14 - der Inhalt der dienstlichen Erklrung nicht fr die Beurteilung der Schuld- und Straffrage im Rahmen der Beweiswrdigung verwertet werden (in Abgrenzung zu BGHSt 39, 239). BGH, Urteil vom 22. Mrz 2002 - 4 StR 485/01 - Landgericht Essen
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