ECLI:DE:BGH:2019:170119B4STR486.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 486 / 1 8 vom 17. Januar 201 9 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2019 gemäß § 349 A bs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Münster vom 8. Mai 2018, auch soweit es die nicht revidierenden Mitangeklagten K . , S . und Sch . betrifft, im Ausspr uch über die Einziehung des Wer - tes von Taterträgen mit den zugehörigen Feststellungen au f- gehoben, hinsichtlich der Mitangeklagten K . jedoch nur , soweit die Einziehung den Betrag von 20. 23 5,60 r- steigt. 2. Im Umfang der Aufhebung wird di e Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagte n wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl de s Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einze l- str a fen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten ve r- ur teilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate 1 - 3 - gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 Mitangeklagte K . in Höhe von 50.235,60 - renden Mitangeklagten S . in Höhe von 30.000 - vidierenden Mitangeklagten Sch . in Höhe von 60.378,41 einer weiter gehenden Einzieh ungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich geg en den Schuld - und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugun s- ten der nic ht revidierenden Mitangeklagten Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte fakt i- scher Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E . GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft kon n- te wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraft - anlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En . Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine f unktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte. Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der A n- geklagte an den Geschädigten V . , um ihn zu einer Investition i n der Grö - ße nordnung von 600.000 Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft - 2 3 4 - 4 - anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stel l- te der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 r- heiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 6 10.000 o der E . GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E . GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und bill i- gend in Kauf genommen hatte. Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitange - klagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Ang eklagte bzw. die nicht revidierenden Mit - angeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E . GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Proble me ve r- schwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tat - sächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamt - umfang von 763.233,76 der E . GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insge samt 20.712,25 weitere 20.235,60 erenden Mitangeklagten K . . Die E . GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte. 5 - 5 - Dem Angeklagten kam es einers eits darauf an, das Vermögen der E . GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaft s- verm ögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K . und S . erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschafts - vermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 (24 Monate x 1.250 . GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Paten tanwältin in Höhe von 25.749,62 . vereinnahmte Provisions zahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Pat entanwältin insgesamt 55.749,62 en erlangt habe. Di e- Geschädigten erhalten, weil die E . GmbH kein einziges Geschäft abge - schlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe. 2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Ang e- klagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat. a ) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatb e- stands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die ta t- sächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann ( vgl. BGH, Beschluss vom 6 7 8 9 - 6 - 23. Oktober 2018 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 5 StR 645/17, NStZ - RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 ; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN). Handelt der Tät er als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Si nne des § 73 b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 2 StR 271/17, Rn. 1 4). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des T ä- ters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht o hne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriff s- möglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Ei n- ziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die fakt ische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass de r Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellsch aft sogleich an den Täter we i- tergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft ve r- einnahmt, so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsverm ö- 10 - 7 - gen a uswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüss e vom 3. Mai 2005 2 BvR 1378/04, BVerf GK 5, 217, 221; vom 17. J uli 2008 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 2 StR 352/15, B GHR StGB § 73 Erlangtes 22 ; vom 31. Juli 2018 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 3 StR 447/18). b ) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführe r für die E . GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat. aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusamme n- hang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E . GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm. Weder der Umstand, dass der Angeklagte fa ktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E . GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die r e- gelmäßigen, dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die B e- gleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN). 11 12 13 - 8 - bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugs - taten stammenden Gelder sogleich an den Ang eklagten weitergeleitet wurden. Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E . GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Ver gütung gezielt an den Angeklagten weitergele i- tet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Okto ber 2013 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäft s- führergehalt]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urtei l nicht. Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist ledigl ich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Ve r- bindlichkeit aus den Mitteln der E . GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat. cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellsch aftsvermögen der E . GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugs - taten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesel l- schaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesells chaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann entgeg en der A n- nahme des Landgerichts gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen a usgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss v om 29. Mai 2006 2 BvR 820/06, Rn. 27). 14 15 16 17 - 9 - 3 . Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter wide r- spruchsfreie Feststellungen z u den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen. 4 . Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Ei n- ziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das i st hinsich t- lich der nicht revidierenden Mitangeklagten K . und S . der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsverm ö- gen in Höhe von jeweils 30.000 e- renden Mitangeklagten Sch . , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K . n icht veranlasst, soweit die Anordnung die Direkt - zahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 umfasst. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke 18 19
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