BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 488/08 vom 12. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen sexueller N366tigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim BGH als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 1. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte freigesprochen wurde und 2. im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. III. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller N366tigung und wegen gef344hrlicher K366rperverletzung in zwei F344llen, diese jeweils in Tateinheit mit N366tigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft, die die Freispr374-che sowie die Rechtsfolgenausspr374che beanstandet. Das Rechtsmittel hat Er- 1 - 4 - folg, soweit es sich gegen die Freispr374che richtet; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. I. 1. Soweit der Angeklagte verurteilt wurde, hat das Landgericht im We-sentlichen folgende Feststellungen getroffen: 2 Der bereits mehrfach vorbestrafte Angeklagte wurde am 14. Dezember 2004 vom Amtsgericht Dortmund unter anderem wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Diese verb374337te er ab dem 18. Januar 2006 in der Justizvollzugsanstalt Dortmund, wo er mit dem geson-dert verfolgten Nunzio D. F. sowie Martin P. und Dietmar L. in einem Haftraum untergebracht war. Der eher sch374chterne und zur374ckhaltende P. , der erstmals eine (Ersatz-)Freiheitsstrafe verb374337te, wurde dort von D. F. und dem Angeklagten in einer 204Atmosph344re der Gewalt223 gequ344lt und gedem374-tigt. Zwischen dem 19. Januar und dem 2. Februar 2006 musste P. , der sich nicht zu widersetzen wagte, unter anderem nach einem verlorenen Kartenspiel auf Verlangen von D. F. und des Angeklagten in der Zelle etwa 20 Purzel-b344ume schlagen, wobei er sich Prellungen und R366tungen zuzog (abgeurteilt als gef344hrliche K366rperverletzung in Tateinheit mit N366tigung und geahndet mit einer Einzelstrafe von neun Monaten). Ferner musste er 226 obwohl er diese 204zutiefst verabscheute223 226 eine solche Menge von einer Heringszubereitung essen, dass er sich erbrach (abgeurteilt als gef344hrliche K366rperverletzung in Tateinheit mit N366tigung und geahndet mit einer Einzelstrafe von einem Jahr). Schlie337lich be-fahl ihm der Angeklagte, seine Hose herunterzuziehen und D. F. forderte ihn auf, sich nach vorne zu beugen, woraufhin er ihm einen Gegenstand an den 3 - 5 - After f374hrte (abgeurteilt als sexuelle N366tigung und geahndet mit einer Einzel-strafe von einem Jahr neun Monaten). 2. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, lag ihm zur Last, Martin P. gemeinsam mit D. F. gezwungen zu haben, in der Zelle auf einen Stuhl zu steigen und seinen Hals in eine vom Angeklagten und D. F. an der Decke angebrachte Schlinge zu stecken. Anschlie337end h344tten der Angeklagte und D. F. den Stuhl weggezogen und gewartet, bis P. nahe dem Ersti-cken gewesen sei, bevor sie ihm erlaubt h344tten, wieder auf den Stuhl zu stei-gen. Ferner wurde dem Angeklagten zur Last gelegt, gemeinsam mit D. F. in der Zelle P. auf einem Stuhl gefesselt, ihm eine Plastikt374te 374ber den Kopf gezogen und diese erst entfernt zu haben, als P. zu ersticken drohte. 4 Nach den vom Landgericht hierzu getroffenen Feststellungen wurde P. von D. F. gezwungen, auf einen Stuhl zu steigen und seinen Hals in eine zuvor von D. F. an einem Heizungsrohr angebrachte Schlinge zu ste-cken; als D. F. den Stuhl 204St374ck f374r St374ck223 wegzog und bevor P. in 204Luftnot223 geriet, schritt der bis dahin an dem Geschehen nicht beteiligte Ange-klagte mit den Worten 204no, no223 ein, woraufhin D. F. von P. ablie337. An ei-nem anderen Tag fesselte D. F. ebenfalls in Anwesenheit des Angeklagten dem auf einem Stuhl sitzenden P. die H344nde auf den R374cken und zog ihm eine Plastikt374te 374ber den Kopf. P. gelang es in der von ihm als bedrohlich empfundenen Situation 226 bevor er in 204Luftnot223 geriet 226, die Fesselung zu l366sen und sich die T374te vom Kopf zu ziehen. 5 In beiden F344llen verneinte das Landgericht eine Strafbarkeit des Ange-klagten, weil dieser sich nicht aktiv an den Geschehen beteiligt und ihm keine Garantenstellung oblegen habe; insbesondere reiche weder die 204vorherige Be- 6 - 6 - teiligung des Angeklagten an den anderen Taten223 noch die 204Schaffung einer allgemeinen Gewaltatmosph344re223 aus, um eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begr374nden. Zudem sei nicht hinreichend sicher festgestellt, dass der Ange-klagte den zu verhindernden Erfolg billigend in Kauf genommen habe. Eine Strafbarkeit nach 247 323 c StGB scheide aus, weil eine Hilfeleistung des Ange-klagten in beiden F344llen nicht erforderlich gewesen sei. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie die Frei-spr374che des Angeklagten beanstandet, da das Landgericht die sich aufdr344n-gende Pr374fung unterlassen hat, ob sich der Angeklagte an den von D. F. begangenen Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Im 334brigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft dagegen unbegr374ndet. 7 1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts traf den Angeklagten eine Garantenstellung aus vorangegangenem Tun (Ingerenz). 8 In einem Zeitraum von nur zwei Wochen hat der Angeklagte gemeinsam mit D. F. nicht nur die abgeurteilten drei Straftaten begangen, sondern P. auch dar374ber hinaus in vielf344ltiger Weise gedem374tigt und ihn auf seine Bitte, dies zu unterlassen, ebenso wie D. F. mit Fu337tritten zu weiterem 204Gehor-sam223 gezwungen. Damit hat er D. F. zu verstehen gegeben, dass dieser sich bei weiteren Dem374tigungen und Misshandlungen vergleichbarer Art keine Hemmungen aufzuerlegen brauche, und die Gefahr weiterer Straftaten 226 zumal angesichts der Zellensituation 226 f374r das Opfer deutlich erh366ht. Daher traf den Angeklagten grunds344tzlich die Pflicht, weitere Straftaten des D. F. zum Nachteil des P. zu verhindern. 9 - 7 - 2. Die Strafkammer ist im Ergebnis allerdings rechtsfehlerfrei davon aus-gegangen, dass der Angeklagte nicht Mitt344ter der von D. F. (zumindest) be-gangenen N366tigungen war. 10 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist f374r die Abgren-zung zwischen Mitt344terschaft und Beihilfe durch Unterlassen zur Tat eines aktiv Handelnden die innere Haltung des Unterlassenden zur Tat bzw. dessen Tat-herrschaft ma337gebend. War seine aufgrund einer wertenden Betrachtung fest-zustellende innere Haltung 226 insbesondere wegen des Interesses am Taterfolg 226 als Ausdruck eines sich die Tat des anderen zu eigen machenden T344terwil-lens aufzufassen, so liegt die Annahme von Mitt344terschaft nahe. War sie dage-gen davon gepr344gt, dass er sich dem Handelnden 226 etwa weil er dessen be-stimmenden Einfluss unterlag 226 im Willen unterordnete und lie337 er das Gesche-hen ohne innere Beteiligung und ohne Interesse am drohenden Erfolg lediglich ablaufen, spricht dies f374r eine blo337e Beteiligung als Gehilfe (BGH NStZ 1992, 31 m.w.N.; weitere Nachweise bei Fischer StGB 56. Aufl. 247 13 Rdn. 51a und LK-Weigend StGB 12. Aufl. 247 13 Rdn. 83, 93). Zum anderen kommt Mitt344ter-schaft des Unterlassenden in Betracht, wenn dieser 226 neben dem aktiv Han-delnden 226 204Herr des Geschehens223 war, er also die Tatherrschaft hatte (vgl. BGHSt 11, 268, 272; 37, 289, 293; 344hnlich LK-Weigend aaO 247 13 Rdn. 94 f.; Hoffmann-Holland ZStW 2006, 620, 623 f, 629 ff. m.w.N.). 11 Auf dieser Grundlage und nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen wirkte der Angeklagte an den von D. F. begangenen Taten nicht als Mitt344ter mit. Zwar konnte der Angeklagte im ersten Fall durch sein Ein-greifen zugunsten des Opfers die weitere Tatbegehung durch D. F. und damit ein T366tungsdelikt, mit dem er ersichtlich nicht einverstanden war, ohne weiteres beenden. Ma337geblich gesteuert wurde das N366tigungs geschehen indes auch in 12 - 8 - diesem Fall von D. F. , der die Tatbestandsverwirklichung in H344nden hielt, w344hrend der Angeklagte diese bis zu seinem Eingreifen lediglich ablaufen lie337. Auch unter Ber374cksichtigung der vorangegangenen Misshandlungen und der von ihm mitgeschaffenen 204Atmosph344re der Gewalt223 war der Angeklagte viel-mehr nur Randfigur dieser Geschehen, zumal die Strafkammer ein besonderes Tatinteresse oder einen T344terwillen beim Angeklagten nicht festgestellt hat. 3. Jedoch legen die Feststellungen nahe, dass der Angeklagte an den Taten des D. F. als Gehilfe beteiligt war; denn durch sein Vortatverhalten hat der Angeklagte nicht nur 226 wie vom Landgericht festgestellt 226 bei P. , sondern nahe liegend auch bei D. F. den Eindruck erweckt, dessen Kompli-ze zu sein. Sein Unt344tigbleiben bei weiteren vergleichbaren Straftaten des D. F. k366nnte daher als psychische Beihilfe (durch Unterlassen) zu werten sein. 13 Ebenso liegt aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 20. Oktober 2008 aufgef374hrten Gr374nden nicht fern, dass der Angeklagte den bei der Beihilfe erforderlichen doppelten Vorsatz hatte. Zwar vermochte die Strafkammer nicht hinreichend sicher festzustellen, dass er 204den zu verhindern-den Erfolg billigend in Kauf nahm223. Diese auf den Vorsatz eines (Mit-) T344ters zielende Feststellung schlie337t indes nicht aus, dass er den f374r einen Ge-hilfen erforderlichen tatbezogenen Vorsatz hatte. 14 4. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie die Rechtsfolgenausspr374che in den F344llen beanstandet, in denen der Angeklagte verurteilt wurde. 15 - 9 - Sofern die Staatsanwaltschaft die Auffassung vertritt, das Landgericht h344tte bei Anwendung der sog. Vollstreckungsl366sung auf Einzelstrafen erkannt, die die Verh344ngung von Sicherungsverwahrung nahe gelegt h344tte, verkennt sie, dass die Strafkammer eine auf diese Weise zu kompensierende Verfahrensver-z366gerung nicht angenommen und deshalb die verh344ngten Einzelstrafen auch nicht entsprechend der vom Bundesgerichtshof inzwischen aufgegebenen 204Strafabschlagsl366sung223 herabgesetzt hat. 16 Auch im 334brigen weisen die Strafausspr374che keinen Rechtsfehler auf. Die Strafkammer hat hinreichend begr374ndet, warum sie im Fall 3 die Strafe dem Strafrahmen des 247 177 Abs. 1 StGB entnommen hat. Ferner hat sie ausdr374ck-lich die 204menschenverachtende und dem374tigende Vorgehensweise gegen374ber einem hoffnungslos unterlegenem Opfer223 strafsch344rfend ber374cksichtigt. Deshalb schlie337t der Senat aus, dass die Strafkammer im Fall der Verurteilung wegen der Taten, in denen ein Freispruch erfolgt ist, bez374glich der bereits abgeurteil-ten Taten h366here Einzelstrafen verh344ngt h344tte. 17 - 10 - III. Das Unterlassen der Pr374fung einer strafbaren Beihilfe in den zum Frei-spruch des Angeklagten f374hrenden F344llen hat die Aufhebung dieses Teils des Urteils einschlie337lich der hierzu getroffenen Feststellungen zur Folge. Eine Schuldspruch344nderung ist dem Senat verwehrt, da zum einen die Haupttaten nicht abschlie337end gew374rdigt sind; zum anderen h344tte es beim Wechsel von der 226 angeklagten 226 Mitt344terschaft zur 226 m366glichen 226 Beihilfe eines Hinweises nach 247 265 Abs. 1 StPO bedurft (vgl. Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 265 Rdn. 14 m.w.N.). Dieser teilweise Erfolg des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtstrafe zur Folge. 18 Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanovi Mutzbauer
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