BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 492/10 vom 16. Dezember 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Dezember 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Bundesanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Paderborn vom 7. Juni 2010 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im 334brigen wegen Untreue in vier F344llen und versuchten Betruges in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechts-mittel hat keinen Erfolg. 1 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im Tat-zeitraum Vertriebsleiter der Firma R. GmbH (Firma R. ), die Superm344rkte, Handelsm344rkte und Online-Shops mit Computern und Com-puterzubeh366r belieferte. In dieser Funktion war der Angeklagte insbesondere f374r das Aushandeln und den Abschluss von Gesch344ften mit Gro337kunden der Firma R. zust344ndig. Er war bevollm344chtigt, im Au337enverh344ltnis wirksam Ver-tr344ge abzuschlie337en (UA 5). Im Innenverh344ltnis musste er die Vertragsangebote mit dem Gesch344ftsf374hrer der Firma R. , dem Zeugen K. , abstimmen. Der Angeklagte schloss in den vier als Untreue abgeurteilten F344llen unter Missach-tung der Vorgaben der Gesch344ftsleitung Kaufvertr344ge mit zu geringen, unter dem Einkaufs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen ab (F344lle II. 2., 4., 6. und 8. der Urteilsgr374nde). Alle gegenst344ndlichen Vertr344ge wurden zu 2 - 4 - den vom Angeklagten ausgehandelten, unter dem Selbstkostenpreis liegenden Verkaufspreisen abgewickelt. Einer der Gro337kunden war die Firma Ro. GmbH & Co L. KG (Firma Ro. ), die unter dem Label "N. " eine Reihe von Superm344rkten betreibt und im Rahmen von Aktionen auch jeweils gr366337ere Posten an Unterhaltungselektronik, Computern und Computerzubeh366rteilen bei der Firma R. kaufte. Als deren Vertreter schloss der Angeklagte am 24. Juli 2007 einen Kaufvertrag mit der Firma Ro. 374ber 4.500 Computer zu einem Verkaufspreis von 303 200 pro St374ck, obwohl der Einkaufspreis bei 313,80 200 lag (Fall II. 2. der Urteilsgr374nde). In der nachfolgend von der Firma Ro. 374bersandten Kaufbest344tigung 344nderte der Angeklagte den Verkaufspreis handschriftlich auf 351 200 pro St374ck ab; sodann legte er die Best344tigung dem Gesch344ftsf374hrer der Firma R. , dem Zeugen K. , zur Unterschrift vor. Das von diesem unterzeichnete Schriftst374ck sandte der Angeklagte allerdings nicht, wie von der Firma Ro. erbeten, an diese zur374ck. Die Firma Ro. behielt letztlich 2.700 Computer. Der Firma R. entstand durch den Verkauf unter dem Einkaufspreis ein Schaden in H366he von 29.160 200. 3 Auch in den anderen drei F344llen der Untreue ging der Angeklagte in ver-gleichbarer Weise vor. Im Fall II. 8. der Urteilsgr374nde verkaufte der Angeklagte der Firma Ro. 2.200 Media-Player, wobei die K344uferin nur 1.100 Ger344te be-hielt, zu einem Preis von 125 200, obwohl der Einkaufspreis bei 131,80 200 pro St374ck lag. Die Firma G. AG kaufte 180 Einsteiger-PCs zu einem Preis von je 180 200, obwohl der Herstellungspreis 226,29 200 betrug (Fall II. 4. der Ur-teilsgr374nde). Mit der Firma C. E. SE, die 600 LCD-Monitore kaufte, deren Einkaufspreis pro St374ck bei 163,50 200 lag, vereinbarte der Angeklagte ei-nen Verkaufspreis von jeweils 157 200 (Fall II. 6. der Urteilsgr374nde). 4 - 5 - Der Angeklagte erhielt neben seinem Festgehalt umsatzabh344ngige Pro-visionszahlungen. Ihm standen als Provision 8 % der Rohertragssumme zu, die jeweils im abgelaufenen Monat an seine Kunden fakturiert wurden; bei dem Rohertrag handelte es sich um die Differenz zwischen dem Bewertungspreis bzw. den Herstellungskosten und dem Verkaufspreis. Der Bewertungspreis er-gibt sich aus dem Einkaufspreis zuz374glich eines Gemeinkostenzuschlags von 2 %. F374r die Provisionsabrechnung f374hrte die Firma R. eine Art Kontokor-rentkonto. 5 In den jeweils als versuchten Betrug abgeurteilten F344llen II. 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgr374nde spiegelte der Angeklagte nach Vertragsabschluss der Ge-sch344ftsf374hrung der Firma R. vor, die Vertr344ge mit h366heren, 374ber dem Bewertungspreis bzw. den Herstellungskosten liegenden Verkaufspreisen ab-geschlossen zu haben, um auf diese Weise Provisionszahlungen zu erhalten, auf die er keinen Anspruch hatte. Es handelte sich hierbei um die bereits dar-gestellten Vertragsabschl374sse mit der Firma Ro. vom 24. Juli 2007 (Fall II. 3. der Urteilsgr374nde), der Firma G. AG 226 hier spiegelte der Angeklagte einen Verkaufspreis von 265 200 vor 226 (Fall II. 5. der Urteilsgr374nde) und der Firma C. E. SE, wobei der Angeklagte wahrheitswidrig einen Verkaufs-preis von 170,50 200 erkl344rte (Fall II. 7. der Urteilsgr374nde). Der Fall II. 1. der Ur-teilsgr374nde betraf einen weiteren Vertragsabschluss mit der Firma Ro. . Der Angeklagte vereinbarte mit dem dort als Einkaufsleiter t344tigen Zeugen F. die Lieferung von 3.600 LCD-TV-Ger344ten, wobei letztlich allenfalls 1.335 Ger344te bei der Firma Ro. verblieben, zum Preis von je 181 200, obwohl der Bewertungs-preis bei 181,88 200 lag. In der von der Firma Ro. 374bersandten Kaufbest344ti-gung 344nderte der Angeklagte handschriftlich den Verkaufspreis in 191 200 pro St374ck ab. Der Zeuge K. , der die Kaufbest344tigung unterschrieb, ging somit von einem gem344337 seiner Vorgabe tats344chlich vereinbarten Kaufpreis von 191 200 6 - 6 - aus. Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob die in den vier F344llen zu Un-recht erstrebten Provisionen tats344chlich ausgezahlt oder auf andere Weise mit den Eink374nften des Angeklagten verrechnet wurden. II. Die Nachpr374fung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachr374ge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. 7 Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der Angeklagte hat in den F344llen II. 2., II. 4., II. 6. und II. 8. der Urteilsgr374nde jeweils den Tatbestand der Untreue in der Alternative des Missbrauchstatbe-standes verwirklicht. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts hat er in diesen F344llen nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht, sondern im Rahmen des ihm nach au337en hin m366glichen K366nnens gehandelt. Ebenso wenig ist die Annahme von Tatmehrheit zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den F344llen II. 2./3., II. 4./5. und II. 6./7. der Urteilsgr374nde zu beanstanden. 8 1. Der Missbrauchstatbestand gem344337 247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB erfasst Rechtsbeziehungen, durch die einem Beteiligten rechtliches K366nnen gew344hrt wird, das 374ber das rechtliche D374rfen hinausgeht (BGH, Urteil vom 27. Januar 1988 226 3 StR 61/87, BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Missbrauch 2). 9 Nach den getroffenen Feststellungen konnte der Angeklagte auf Grund der ihm erteilten Vertretungsmacht die Firma R. im Au337enverh344ltnis in rechtlich wirksamer Weise verpflichten. Er war als Vertriebsleiter f374r das Aus-handeln und den Abschluss von Gesch344ften mit Gro337kunden der Firma R. zust344ndig. Die Vertr344ge handelte er hinsichtlich des Liefergegenstandes, 10 - 7 - -umfangs und -zeitpunktes, des Verkaufspreises und der M366glichkeit zur R374ck-gabe nicht verkaufter Ware verbindlich aus. Der Zeuge K. - Gesch344ftsf374hrer der Firma R. - sah sich dementsprechend in den abgeurteilten F344llen an die vom Angeklagten als Vertriebsleiter m374ndlich oder per E-Mail vereinbarten Konditionen gebunden. Dem Angeklagten ist danach zumindest schl374ssig (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 226 VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389, 1390; Baumbach/ Hopt/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, 247 54 Rn. 8) Handlungsvollmacht gem344337 247 54 Abs. 1 HGB f374r die Erledigung aller mit dem Vertrieb 374blicherweise verbunde-nen Gesch344fte erteilt worden. Der Handlungsbevollm344chtigte gem344337 247 54 HGB ist Befugnisinhaber im Sinne des 247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB (Wittig in von Heint-schel-Heinegg, StGB, 247 266 Rn. 7, 8.3; Sch374nemann in Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 247 266 Rn. 49; M374nchKommStGB/Dierlamm 247 266 Rn. 29). 247 54 HGB regelt in Absatz 1 eine widerlegbare Vermutung f374r einen bestimmten typisier-ten Umfang der erteilten Handlungsvollmacht (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber, HGB, 2. Aufl., 247 54 Rn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt aaO 247 54 Rn. 9). Soweit die Auslegung der erteilten Vollmacht ergibt, dass eine der in Absatz 1 geregelten typisierten Formen vorliegt, ist auf die gesetzliche Vermu-tung zur374ckzugreifen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber aaO 247 54 Rn. 9). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen besa337 der Angeklagte eine so genannte Arthandlungsvollmacht. Er war als Leiter des Vertriebs zur Vor-nahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe geh366rigen Art von Ge-sch344ften erm344chtigt (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt aaO 247 54 Rn. 10). Die Hand-lungsvollmacht erstreckt sich auf alle Gesch344fte und Rechtshandlungen, welche die Vornahme derartiger Gesch344fte gew366hnlich mit sich bringt. Was gew366hnlich ist, bestimmt sich etwa nach der Branche sowie der Art und Gr366337e des Unter-nehmens (Baumbach/Hopt/Hopt aaO 247 54 Rn. 10). Bei einem Gro337unterneh- 11 - 8 - men wie der Firma R. sind selbst Vertragsabschl374sse von erheblicher finanzieller Tragweite noch zum gew366hnlichen Gesch344ftsbetrieb zu rechnen (BGH, Urteil vom 19. M344rz 2002 226 X ZR 157/99, BGHR HGB 247 54 Abs. 3 Be-schr344nkung 1). Angesichts der Vertretungsmacht des Angeklagten ist das Schweigen auf die schriftlichen Kaufbest344tigungen der Firma Ro. in den abgeurteilten F344l-len II. 2. und 8. der Urteilsgr374nde f374r die Frage der Wirksamkeit der Vertr344ge nicht von Bedeutung. Die Kaufbest344tigungen enthielten au337er den vom Ange-klagten und dem Zeugen F. 226 Einkaufsleiter der Firma Ro. 226 ausge-handelten Konditionen insbesondere ein Vertragsstrafenversprechen und eine Gerichtsstandsvereinbarung. Die dem Zeugen K. in den F344llen II. 2. und 8. der Urteilsgr374nde vorgelegten und unterzeichneten Kaufbest344tigungen wurden vom Angeklagten nicht an die Firma Ro. zur374ckgesandt; dies war f374r die Durch-f374hrung der Vertr344ge nach der 334bung der Vertragsparteien auch nicht erforder-lich. Warenlieferung sowie Bezahlung erfolgten ungeachtet der Nichtr374cksen-dung der Kaufbest344tigung entsprechend der per E-Mail oder m374ndlich zuvor zwischen dem Zeugen F. und dem Angeklagten getroffenen Vereinba-rung. Der jeweilige Vertrag ist demnach im Vorfeld des Best344tigungsschreibens bereits m374ndlich bzw. im Rahmen des E-Mail-Kontakts zum Abschluss gebracht worden, so dass den Kaufbest344tigungen nur noch die Bedeutung eines Be-weismittels zukommt (BGH, Urteil vom 18. M344rz 1964 226 VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; Baumbach/Hopt/Hopt aaO 247 346 Rn. 17). Zudem kann ent-gegen der Ansicht des Generalbundesanwalts von einer Wirksamkeit der Ver-tr344ge in den als Untreue abgeurteilten F344llen II. 2. und II. 8. der Urteilsgr374nde erst aufgrund des nachfolgenden Schweigens auf die Kaufbest344tigungen auch deshalb nicht ausgegangen werden, da die Firma Ro. jeweils um eine Gegen-best344tigung gebeten hat. Derjenige, der um eine Gegenbest344tigung bittet, ver- 12 - 9 - fasst grunds344tzlich kein Best344tigungsschreiben, das bei Schweigen des Emp-f344ngers verbindlich ist (BGH, Urteil vom 18. M344rz 1964 226 VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; M374nchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., 247 346 Rn. 151; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., 247 346 Rn. 51). Im Au337enverh344ltnis konnte der Angeklagte demnach den Verkaufspreis verbindlich festlegen. Das Verhalten des Angeklagten, der Abschluss von Kauf-vertr344gen unter Missachtung der Vorgaben der Gesch344ftsleitung mit zu gerin-gen, unter dem Einkaufs- oder Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen, war jedoch im Innenverh344ltnis nicht durch die verliehene Befugnis gedeckt (vgl. zur 374berschie337enden Rechtsmacht im Au337enverh344ltnis bei der Handlungsvoll-macht Joost in: Gro337komm. HGB, 5. Aufl., 247 54 Rn. 41 f., 73). 13 Die weiteren Voraussetzungen des 247 266 Abs. 1 1. Alt. StGB sind erf374llt. 14 2. Die Annahme von Tatmehrheit zwischen dem Tatbestand der Untreue und dem des versuchten Betruges l344sst hier entgegen der Auffassung des Ge-neralbundesanwalts ebenso wenig einen Rechtsfehler erkennen. Die Bewer-tung des Konkurrenzverh344ltnisses h344lt sich vorliegend im Rahmen des insoweit dem Tatrichter er366ffneten Beurteilungsspielraums (BGH, Urteil vom 25. Sep-tember 1997 226 1 StR 481/97, NStZ-RR 1998, 68, 69; Beschluss vom 19. April 2007 226 4 StR 572/06, NStZ-RR 2007, 235). Auch unter Ber374cksichtigung der Grunds344tze der nat374rlichen Handlungseinheit war die Annahme nur einer Tat zwischen Untreue und versuchtem Betrug in den F344llen II. 2./3., II. 4./5. und II. 6./7. der Urteilsgr374nde nicht geboten. Eine solche liegt vor, wenn zwischen ei-ner Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer r344umlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des T344ters auch f374r einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengeh366riges 15 - 10 - Tun erscheint, und wenn die einzelnen Bet344tigungen auf einer einzigen Wil-lensentschlie337ung beruhen (BGH, Beschl374sse vom 18. Mai 2010 226 4 StR 182/10, wistra 2010, 345; vom 3. August 2010 226 4 StR 157/10 und vom 14. September 2010 226 4 StR 422/10). Nach den Feststellungen des Landge-richts spiegelte der Angeklagte jeweils nach Vertragsschluss der Gesch344ftslei-tung der Firma R. vor, die Vertr344ge mit h366heren, 374ber dem Bewertungs- bzw. Herstellungspreis liegenden Verkaufspreisen abgeschlossen zu haben. Damit liegt der Untreue durch Abschluss der Kaufvertr344ge und dem (versuch-ten) Betrug durch T344uschung des Arbeitgebers schon kein einheitlicher Tatent-schluss zu Grunde. Ernemann Ri'inBGH Solin-Stojanovi Cierniak befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Ernemann Franke Mutzbauer
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