BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 497/09 vom 16. M344rz 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdef374hrer am 16. M344rz 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 19. Februar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit die Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls verurteilt worden sind, b) bez374glich des Angeklagten L. in den Ausspr374chen 374ber die Gesamtstrafe und die Anordnung des erweiterten Verfalls. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten L. wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen schweren Bandendiebstahls in zw366lf F344llen, davon in zwei F344llen in Form des Versuchs, sowie wegen Diebstahls in f374nf F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den erweiterten Verfall von Bargeldbetr344gen angeordnet, die bei diesem Angeklagten sichergestellt 1 - 3 - wurden. Den Angeklagten Le. hat es des schweren Bandendiebstahls in elf F344llen, davon in zwei F344llen in Form des Versuchs, schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts r374gen. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; die weiter gehende Revision des Angeklagten L. ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. Die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren bzw. versuchten schweren Bandendiebstahls h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen f374r das Vorliegen einer Bande in den Urteilsgr374nden nicht hinreichend belegt. 2 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Bande im Sinne des 247 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Diebst344hlen verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist ferner eine 226 ausdr374cklich oder konkludent getroffene 226 Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft f374r eine gewisse Dauer zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Als Bandenmitglied ist anzusehen, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beitr344gt und sich an den Straftaten als T344ter oder Teilnehmer beteiligt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder pers366nlich miteinander 3 - 4 - verabreden oder einander kennen (BGH aaO; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. 247 244 Rdn. 36). 4 a) Gemessen daran begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die Angeklagten und den gesondert verfolgten B. einerseits sowie die Mitangeklagten K. , Bl. und Be. andererseits als Mitglieder einer Bande im Sinne des 247 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB angesehen hat. Denn insoweit ist in den Urteilsgr374nden lediglich festgestellt, dass diese 204Gruppen223 untereinander kooperierten, indem sie sich auf der Grundlage der vorgesehenen arbeitsteiligen Beschaffung von Kraftfahrzeugen 204austauschten und unterst374tzten223, in ihren Bereichen jedoch 204jeweils eigenst344ndig223 t344tig waren. N344here Feststellungen zur Art der Kooperation, insbesondere zu Einzelheiten der gegenseitigen Unterst374tzung, hat die Strafkammer nicht getroffen. Schon im Hinblick darauf, dass die beiden, vom Landgericht als 204Gruppen223 bezeichneten Teile des Zusammenschlusses ihre jeweilige T344tigkeit eigenst344ndig entfalteten und auf unterschiedliche Fahrzeugarten spezialisiert waren, h344tte es aber genauerer Feststellungen dazu bedurft, ob alle Beteiligten organisatorisch in eine (einheitliche) Bande eingebunden waren. Einen bandenm344337igen Zusammenschluss der Angeklagten L. und Le. allein mit dem gesondert verfolgten B. belegen die Urteilsgr374nde ebenfalls nicht. Zwar legen die zu den Absprachen unter den Angeklagten getroffenen Feststellungen (UA 9) eine Bandenmitgliedschaft des B. nahe. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den Ausf374hrungen des Landgerichts im Rahmen der rechtlichen W374rdigung (UA 30). Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. 2. Erg344nzend bemerkt der Senat, dass die Verurteilung des Angeklagten L. wegen schweren Bandendiebstahls im Fall II. 3 sowie die Verurteilung der 5 - 5 - Angeklagten wegen versuchten schweren Bandendiebstahls im Fall II. 17 der Urteilsgr374nde auch aus anderen Gr374nden durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Die im Fall II. 3 getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte L. die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds beging. Das betreffende Fahrzeug wurde 204von dem Angeklagten L. selbst oder mit dessen Wissen und Wollen von einem anderen Mitglied seiner T344tergruppe entwendet223. Danach ist in Anwendung des Zweifelssatzes zu Gunsten des Angeklagten L. von dessen Alleint344terschaft auszugehen. In Fall II. 17 der Urteilsgr374nde waren die Aktivit344ten der Angeklagten sowie des gesondert verfolgten B. am Abend des 9. M344rz 2008 noch nicht bis zum Stadium des Versuchs einer Diebstahlstat gediehen, soweit sie lediglich in Bi. umherfuhren und nach stehlenswerten Fahrzeugen Ausschau hielten. Bez374glich des anschlie337enden Tatgeschehens in P. l344sst sich den Feststellungen nicht zweifelsfrei entnehmen, dass der Angeklagte Le. einen konkreten Tatbeitrag 226 gleichg374ltig, ob am Tatort oder nicht 226 erbracht hat. Allein die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten reicht f374r eine Verurteilung wegen dieser Tat im vorliegenden Fall nicht (BGHSt 46, 321, 333 f.). II. Die Anordnung des erweiterten Verfalls der bei dem Angeklagten L. sichergestellten Bargeldbetr344ge hat keinen Bestand. 6 a) Das Landgericht hat die Anordnung darauf gest374tzt, dass 223sich eine deliktische Herkunft oder Verwendung des bei dem Angeklagten L. sichergestellten Bargeldes223 aufdr344nge. Damit ist nicht belegt, dass die Gelder f374r rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Vielmehr hat das - 6 - Landgericht offen gelassen, ob die Gelder durch Ver344u337erung gestohlener Fahrzeuge erl366st bzw. f374r die Begehung von Diebstahlstaten bezahlt worden sind oder ob die Gelder lediglich - gleichsam als instrumenta sceleris - dazu dienen sollten, die Bandent344tigkeit zu f366rdern. In diesem Falle kommt aber eine Verfallsanordnung, die beim T344ter 223Gewinne223 absch366pfen soll, nicht in Betracht. 7 b) Zudem hat das Landgericht nicht bedacht, dass die den Verletzten aus den Diebst344hlen erwachsenen Anspr374che der Anordnung des erweiterten Verfalls der sichergestellten Geldbetr344ge gem344337 247247 73d Abs. 1 Satz 3, 73 Abs. 1 Satz 2 StGB insoweit entgegenstehen, als die Erf374llung der Anspr374che dem Angeklagten den Wert des aus den Taten Erlangten entziehen w374rde. Die Anordnung ist deshalb aufzuheben. c) F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vorrangig zu kl344ren ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Voraussetzungen f374r die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben sind, weil dann f374r die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach 247 73d StGB kein Raum ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 226 4 StR 386/08, BGHR StGB 247 73a Anwendungsbereich 2; Fischer aaO 247 73d Rdn. 9). Scheidet die Anordnung des Verfalls nach diesen Vorschriften nur 8 - 7 - deshalb aus, weil Anspr374che von Verletzten entgegenstehen, wird das Landgericht 247 111i Abs. 2 StPO zu pr374fen haben. Frau VRi'inBGH Dr. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi ist in den Ruhestand getreten und deshalb an der Unterschrift gehindert. Athing Ernemann Franke
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