ECLI:DE:BGH:2016:030316U4STR497. 15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 4 StR 497/15 vom 3. März 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzun g vom 3. März 2016 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , Dr. Mutzbauer, Dr. Quentin als beisitzende Richter , Bundesan wä lt in beim Bundesgerichtshof als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwältin in der Verhandlung als Verteidiger in , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisi on der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 28. Mai 2015 mit den Fes t- ste l lungen aufgehoben, a) in den Aussprüchen über die wegen unerlaubten Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhäng te Ein zelstrafe sowie über die Gesam t- freiheitsstrafe und b ) soweit die Strafkammer von der Anordnung der Unte r- bringung des Angeklagten in einer E nt ziehungsanstalt abgesehen hat . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kost en des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen . Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht ha t de n Angeklagte n wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen (vorsätzlicher) Körp erverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Ferner Urteil richtet sich die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte , auf die 1 - 4 - Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. I. 1. Das Landgericht hat in der Sache im Wesentlichen folgende Festste l- lungen getroffen: A m 7. Oktober 2014 erwarb der Angeklagte ca. 1 kg Metamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 60 % Metamphetamin - Base. Hiervon v s- preis liegenden Verkaufspreis insgesamt 800 g an drei Abnehmer; weitere 198,4 g sowie 32,5 g verwahrte er zum gewinnbringenden Verkauf in dem von ihm genutzten Pkw und in seiner Umhä ngetasche. Die Betäubungsmittel e r- warb, veräußerte und verwahrte der Angeklagte, um seinen und den Leben s- bedarf seiner Lebensgefährtin und seiner Tochter sowie seinen Drogen - und Alkoholkonsum zu finanzieren. Am 17. Oktober 2014 ließ sich der Angeklagte mit dem Pkw, in dem die Betäubungsmittel versteckt waren, zur Erfüllung einer Meldeauflage zum Pol i- zeirevier in M . fahren. Hierbei führte er die Umhängetasche mit dem darin befindlichen Metamphetamin bei sich . Auf dem Polizeirevier hatte kurz zu vor einer der Abnehmer des Angeklagten, der wegen des Verdachts, einen räuberischen Diebstahl begangen zu haben, festgenommen worden war, unter anderem mitgeteilt, dass der Angeklagte vor wenigen Tagen 1 kg Metamph e- tamin erworben habe und mit Drogen im Kil ogramm - Bereich Handel treibe. Der unter Einfluss von Metamphetamin und Cannabinoiden stehende Angeklagte, der aufgrund des Verhaltens des Polizeibeamten befürchtete, dass die Drogen 2 3 4 - 5 - in seiner Umhängetasche aufgefunden wü rden, entschloss sich zur Flucht, wo zu er den Polizeibeamten wegstieß, der anschließend zu Boden fiel und sich verletzte . Drei anderen Polizeibeamten gelang es jedoch, den Angeklagten festzunehmen; dem widersetzte er sich durch Schläge und Tritte. 2. Nach den weiter von der Strafkammer g etroffenen Feststellungen ha t- te d er Angeklagte bereits im Alter von 12 bis 14 Jahren mit dem Konsum von Alkohol und Drogen begonnen , wobei er zunächst Marihuana, schon bald aber LSD zu sich nahm. Mit 15 oder 16 Jahren stieg er auf den Konsum von Kokain und Amphetamin Nach dem Abbruch der Schule war der Alltag des im Zeitpunkt der ta t- richterlichen Hauptverhandlung 32 - n- sum illegaler Drogen und, zu deren Finanzie Er wurde mehrmals insbesondere wegen Straftaten nach dem Betäubungsmi t- telgesetz und Körperverletzungsdelikten auch zu vollstreckten Freiheits str a- fen verurteilt. Zuletzt wurde gegen ihn am 11. Juli 2014 unter anderem w egen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Di e- se Maßregel wird seit dem 21. Mai 2015 vollstreckt. 3. Die Strafkammer hat sachverständig beraten beim Angeklagten eine Abhängigkeitserkrankung festgestellt, die als schwere andere seelische Abartigkeit zu bewerten sei . Diese führe aber ebenso wenig wie eine beim A n- geklagte - labile Persönlichkeitsstörung vom Borderline - zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts - oder der Steuerungs fähigkeit. Deshalb sei hinsichtli ch des unerlaubten Handeltreibens 5 6 - 6 - mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren erhebliche Beeinträcht i- gung oder Aufhebung nicht gegeben. Bezüglich der Tat vom 17. Oktober 2014 sei jedoch von eine r erhebliche n Verminderung des Steuerungsvermögens des Angeklagten infolge des Einflusses von Metamphetamin und Cannabinoiden in Zusammenwirken mit der Persönlichkeitsstörung und den dissozialen Zügen auszugehen . 4. Das Landgericht hat für das unerlaubte Handelt reiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht gering er Menge eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und für die (vorsätzliche) Körperverletzu ng in Tateinheit mit W i- derstand gegen Vollstreckungsbeamte eine solche von sieben Monaten ve r- hängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahre n und fünf Mon a- ten gebildet. Die Unterbrin gung des Angeklagten in einer Ent ziehungsanstalt hat es wegen fehlender Erfolgsaussichten nicht angeordnet. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist zulässig beschränkt auf die Einzelstrafe wegen unerlau bten Handeltreibens mit Betäubungsmittel n in nicht geringer Menge , die Gesamtfreiheitsstrafe und die Nicht - Anordnung der Unte r- bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt. Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung beantragt, Rechtsmittel beschränkt . Anschließend teilt sie aber mit, dass sie sich gegen n- geordnet wurde und gegen die Hö he der ausgeurteilten Gesamtstra sodann erhebt sie Einwendungen gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubten Hande l- 7 8 9 - 7 - treibens mit Betäubungsmittel n in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheit s- strafe und die Nicht - Anordnung der Unterbringung des Angeklagten i n einer Entziehungsanstalt . Angesichts dieser Widersprüche hat der Senat den tatsächlichen Anfec h- tungsumfang durch Auslegung zu ermitteln. Danach wendet sich die Staatsa n- waltschaft wie die Ausführungen zu den einzelnen Angriffen belegen (ledi g- lich) gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubte n Handeltreibens mit Betä u- bungsmittel n in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die Nicht - Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt. III. Insofern hat das Rechtsmittel Erfolg. 1. Die Einzelstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmi t- tel n in nicht geringer Menge und die Gesamtfreiheitsstrafe haben keinen B e- stand. a) Aus dem folgt für die Strafg e- richte das in § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB verankerte Gebot schuldangemessenen Strafens im Einzelfall ( vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Oktober 1996 2 BvR 1851/94 u.a., BVerfGE 95, 96, 140 ; vom 27. Dezember 2006 2 BvR 1895/05 , StraFo 2007, 369 ; vom 23. September 2014 2 BvR 2 545/12 , juris Rn. 9 f. ; vgl. ferner BVerfG, Beschlü ss e vom 1. August 2008 2 BvR 1001/08 , juris Rn. 3; vom 15. März 2012 2 BvL 8/11 u.a. Rn. 45 mwN) . Während somit die Strafe dem Schuldausgleich dient und sich das Strafmaß in jedem einzelnen Fall am Maß stab des Schuldprinzips messen lassen muss, dienen die in § 61 Nr. 1 bis 10 11 12 13 - 8 - 6 StGB aufgezählten Maßregeln jeweils der Besserung und Sicherung des A n- geklagten . Sie übernehmen damit diejenigen insbesondere individualpräve n- tiven Funktionen, die die Strafe wegen ihrer Bindung an die Schuld des Täters gerade nicht übernehmen kann (BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 173 f.; Beschluss vom 1. August 2008 2 BvR 1001/08 , juris Rn. 3 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 4 StR 124/13 , BGHSt 59, 56, 61 ff. ). Hier - aus folgt, dass nicht anders als hinsichtlich einer Strafschärfung aus genera l- präventiven Erwägungen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 4. April 2002 3 StR 405/01 ; Beschlü ss e vo m 1. Juli 2005 5 StR 192/05 ; vom 23. November 2010 3 StR 393/10 ) eine Strafmilderung aus individual präventiven Gründen nur im Rahmen der schuldangemessenen Strafe in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 1965 2 StR 282/65, BGHSt 20, 264, 267 ; zu § 35 BtMG auch BGH, Urteil vom 3. Mai 2 011 1 StR 100/11, NStZ - RR 2012, 183, 184; vgl. ferner BGH, Urteil vom 17. September 1980 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; sowie BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 1 79 ; Frisch , NStZ 2013, 249, 251 mwN ) . b) Der Senat kann offen lassen, ob die vom Landgericht für das une r- laubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einzel - sowie die Gesamtstrafe schon deshalb einer revisionsrechtliche n Übe r- prüfung nicht standhalten, weil sie insbesondere im Hinblick auf die früheren Verurteilungen (auch) wegen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz s o- wie das Gewicht der hier abgeurteilten Tat, die der Angeklagte weniger als drei Monate nach einer e inschlägigen Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheit s- strafe begangen hat, nicht mehr geeignet sind, einen gerechten Schuldau s- gleich herbeizuführen. Rechtsfehlerhaft ist die Strafzumessung nämlich jede n- falls deshalb, weil d ie Ausführungen des Landgerich ts zur Be messung sowohl 14 - 9 - der Einzelstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch der Gesamtfreiheitsstrafe besorgen lassen , dass die Strafkammer das Gebot schuldangemessenen Strafens missachtet und stat t- desse n diese Strafen nach individualpräventiven Erwägungen bestimmt hat. Denn die Ausführungen der Strafkammer zum gesamten Re chtsfolge n- ausspruch sind davon geprägt, u- sowohl die Einz elstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch die G e- p dass sie noc h in einer Größenordnung ... (halten), deren Vollstreckung im Fall eines e r- folgreichen Absch l usses der derzeit vollzogenen Maßregel und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 3 Ziff. 2 BtMG zurückgestellt Diese Ausf ührungen lassen besorgen, dass die Strafkammer die von ihr festgesetzten Strafen rechtsfehlerhaft nicht nach der Schuld, sondern unter Z u- grundelegung der individualpräventive n Wirkung einer nicht von ihr verhängten Rechtsfolge bemessen hat, und dass sie da bei auch Fragen der Strafvollstr e- ckung unzulässig mit denjenigen der Strafzumessung vermengt hat (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 4. März 2009 2 StR 37/09, NStZ 2009, 441 ) . A n- ders als in dem der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vo m 3. Mai 201 1 (1 StR 100/11, NStZ - RR 2012, 183, 184 ) zugrunde liegenden Fall hat das Landgericht mit seinen Erwägungen daher nicht nur die gemäß § für das künftige Leben des Angeklagten in der Gesellschaft (mit - )berücksichtigt , so n- dern seine Schuld und d ie sich insbesondere aus § 46 Abs. 2 Satz 2 sowie § 54 15 16 - 10 - Abs. 1 Satz 3 StGB ergebenden weiteren Strafzumessungskriterien diesen ind i- vidualpräventiven Erwägungen in rechtsfehlerhafter Weise nach - und unterg e- ordnet. 2. Auch die Nicht - Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat keinen Bestand. a) Das Landgericht stützt diese Entscheidung darauf, dass bei Vorli e- gen der Voraussetzungen im Übrigen noch malige Anordnung der Ma ß- regel im hiesigen Verfahren sich aller Voraussicht nach so negativ auf die Mot i- vation des Angeklagten, eine Therapie durchzustehen, auswirken werde, dass eine neuerlich angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsa Vielmehr sei eine , da zwar die bereits angeordnete Maßregel entfallen würde (§ 67f StGB) , der Angeklagte aber die erst vor kur zem begonnene Therapie abbrechen müsste Maßregelvollzug aufgenommen werden könnte. Demgegenüber habe der A n- geklagte ohne erneute Unterbringungsa nord nung angesichts der gegenwärtig binnen zwei Jahren erfolgreich abzuschließen, sodann die Reststrafaussetzung ... (ersichtlich hin sichtlich des Urteils vom 11. Juli 2014) zu erwirken und bei entsprechender Bemessung der hier zu verhängenden Gesamtstrafe eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG zu erre i- 17 18 - 11 - b) Diese Ausführungen lassen besorg en, dass die Strafkammer bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einen falschen Maßstab zugrunde legt . aa) Nach der Umgestaltung des § 64 StGB in eine Sollvorschrift ist die Anordnung der Maßregel bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwar nicht mehr z wingend. Jedoch kommt ein Absehen von der Unterbringungsanordnung auch nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT - Dr ucks . 16/5137 S. 10, 16/1344 S. 12) nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 13. November 2007 3 StR 452/07, NS tZ - RR 2008, 73 f.; vom 29. Juni 2010 4 StR 241/10, NStZ - RR 20 10 , 307; vom 9. September 2015 4 StR 335/15; vom 7. Januar 2008 5 StR 425/07; vom 10. November 2009 5 StR 413/09, NStZ - RR 2010, 42, 43) . Voraussetzung der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehung s- anstalt ist unter anderem , dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (§ 64 Satz 2 StGB; vgl. auch BVerfG, B e- schlüsse v om 25. Juli 2008 2 BvR 573/08 [juris Rn. 2]; vom 5. Juli 2013 2 BvR 708/12 [juris Rn. 28] jeweils mwN). Dabei erfordert die Prognoseen t- scheidung über den Behandlungserfolg eine Gesamtwürdigung, die auch die Persönlichkeit des Täters, die Art und das S tadium seiner Sucht sowie bereits eingetretene physische und psychische Veränderungen und Schädigungen in den Blick zu nehmen hat (BGH, Beschlü ss e vom 18. Dezember 2012 4 StR 453/12 ; vom 26. Februar 2014 4 StR 577/13 ) . Insbesondere in der Persönlichke it und den Lebensumständen des Angeklagten müssen sich daher konkret zu benennende Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass es innerhalb eines zumindest erheblichen Zeitraums nicht (mehr) zu einem Rückfall ko m- 19 20 21 - 12 - men wird (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 16. Jan uar 2014 4 StR 496/13 , NStZ 2014, 203, 205 mwN ). Maßgeblich sind insofern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verhandlung vor dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 3 StR 98/12) . Dies gilt auch für die Beurteilung der Erfolgsau s- sichte n der Maßregel (BGH, Beschluss vom 10. Mai 2012 4 StR 65/12; siehe auch BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 5 StR 425/07) . bb) Im Zeitpunkt der Hauptverhandlung war der Angeklagte indes ther a- piemotiviert und das Landgericht hat unter Außerachtlass ung gewichtiger prognoseungünstiger Faktoren ( einer Persönlichkeitsstörung und raschen Rückfällen geführt hat ; vgl. dazu auch BGH, Besch luss vom 21. April 2015 4 StR 92/15 , NStZ 2015, 571, 572 ) der derzeit durchgeführten Behandlung hinreichende Erfolgsaussichten beigeme s- sen. Diese im maßgeblichen Zeitpunkt mithin positive Prognose allein de s- halb in Frage zu stel l en, weil es gestü tzt nicht auf eine entsprechende Einla s- sung des Angeklagten, sondern auf lediglich allgemeine Ausführungen des Sachverständigen an einer derzeit beim Angeklagten bestehenden Therapiebereitschaft spät er fehlen könne, lässt besorgen, dass die Strafkammer die mit der Prognose ve r- bundene Wahrscheinlichkeitsaussage nicht mehr auf grund konkrete r, im Zei t- punkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung gegebener Anhaltspu n kte vor a l- lem in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 3 StR 516/07 , NStZ - RR 2009, 48, 49 ) und damit auf einer tragfähigen Grundlage , sondern wesentlich beeinflusst von Mutmaßungen und daher rechtsfehlerhaft getroffen hat (vgl. BG H, B e- schluss vom 7. Januar 2008 5 StR 425/07). 22 - 13 - Hinzu kommt, dass Therapieunwilligkeit lediglich ein Indiz für das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ist . Besteht sie, bedarf es regelm ä- ßig der Prüfung, ob die konkrete Aussicht besteht , die Therapiebereitschaft für eine erfolgversprechende Behandlung auch mit therapeutischen Mitteln zu w e- cken (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2014 2 StR 132/14 ; Beschlü ss e vom 18. Mai 2000 4 StR 127/00 , Blutalkohol 2001, 183 f. ; vom 10. Mai 2011 4 StR 178/11 , StraFo 2011, 323 f. mwN). Ob der Schluss vom Mangel an Therapiebereitschaft auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsau s- sicht der Behandlung gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer vom Landgericht nicht vorgenommenen Ge samtwürdigung der Täterpersönlichkeit und der Gründe und Wurzeln des Motivationsmangels beurteilen (BGH, B e- schluss vom 22. September 2010 2 StR 268/10 , NStZ - RR 2011, 203 ; ähnlich BGH, Beschlü ss e vom 24. März 2005 3 StR 71/05; vom 15. Dezember 2009 3 StR 516/09 ; vom 10. November 2009 5 StR 413/09; vom 3. Juli 2012 5 StR 313/12 , NStZ - RR 2012, 307 jeweils mwN ). Fehlende Erfolgsaussichten der Unterbringung nach § 64 StGB können auch nicht allein darauf gestützt werden, dass andere Maßnahmen erf olgve r- sprechend oder ins Auge gefasst sind (vgl. für § 35 BtMG etwa BGH, Urteil vom 26. November 2014 2 StR 132/14 ; Be schlü ss e vom 10. März 2010 2 StR 34/10 , StV 2010, 678 ; vom 10. August 2011 4 StR 345/11 jeweils mwN ; zu einer bereits begonnenen The rapie auch BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 5 StR 425/07 ). Auch h ieran hat sich nach der Umges taltung des § 64 StGB zu Soll - Vorschrift nichts geändert (BGH, Beschlüsse vom 10. März 2010 2 StR 34/10 , StV 2010, 678 ; vom 10. Mai 2011 4 StR 178 /11 , StraFo 2011, 322 f. ). Zwar kann der zwischenzeitlich bereits erzielte Behandlungserfolg einer bereits begonnenen Therapie ausnahmsweise die Anordnung einer Maßregel na ch § 64 StGB entbehrlich machen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 23 24 - 14 - 5 StR 425 /07, juris Rn. 8). Dass ein solcher Behandlungserfolg wie erforde r- lich (vgl. BGH, aaO , juris Rn. 5) mittlerweile tatsächlich eingetreten ist, hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin
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