BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 499/01 vom 15. Januar 2002 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Januar 2002 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 16. Juli 2001 wird verwo r - fen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen vielfachen schweren Bandendiebstahls unter Einbeziehung einer durch ein früheres Urteil wegen Raubes rechtskräftig verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Rechtsfolgenausspruch keinen den Angeklagten bel a - stenden Rechtsfehler ergeben. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Veru r - teilung des Angeklagten wegen Diebstahls "als Mitglied einer Bande" nach § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zu dem den Bandendelikten zugrundeliegenden Tatplan hat das Lan d - gericht folgende Feststellungen getroffen: - 3 - "Der Angeklagte T. plante ..., nach Deutschland zu fahren, ..., dort Fahrzeuge fr den 'Eigengebrauch' zu entwenden, in Wohnungen einzubrechen, die Beute im wesentlichen nach Rumnien zu schicken und sie dort gewinnbringend zu ve r - kaufen. Er wollte jedoch die geplanten Diebestouren nicht a l - lein unternehmen. Er vereinbarte deshalb in Alba lulia mit dem gesondert verfolgten Romeo A. ..., daß (dieser) mi t nach Deutschland fhrt und mit ihm gemeinsam Einbrche und Autodiebsthle begeht, wobei A. , dem er ein festes Entgelt in Hhe von 1.500,-DM im Monat versprach, vor allem die Aufgabe zukommen sollte, 'Schmiere' zu stehen. Mit der Angeklagten B. vereinbarte der Angeklagte T. , daß diese mit Hilfe ihrer Deutschkenntnisse und ihres legalen Aufenthaltsstatus in Deutschland die Unterkunft fr T. und A. besorgen, lohnende Einbruchsgegenden ausfindig machen und die beiden Mnner erforderlichenfalls per Mobi l - telefon zu den Tatobjekten und zurck leiten sollte. Außerdem sollte sie helfen, die jeweilige Tatbeute im Hotelzimmer zu sortieren, zu verpacken und - unter Angabe ihres Namens und ihrer Anschrift als Absender - nach Rumnien ... zu ve r - senden. ... Der Angeklagte T. , die Angeklagte B. und A. ... waren sich einig darber, daß vom Erls der Diebesbeute vorab die Kosten fr die Unterkunft in den Hotels, fr den L e - bensunterhalt, fr Kleidung und hnliches in Deutschland b e - stritten werden sollte". In Ausfhrung dieses Plans kam es zu zahlreichen Diebstahlstaten, an deren unmittelbarer Tatausfhrung jeweils nur der Beschwerdefhrer und der gesondert verfolgte A. "als Mittter ..., § 25 Abs. 2 StGB, des schweren Bandendiebstahls" beteiligt waren. Die frhere Mitangeklagte B. , die keine Revision eingelegt hat, hat das Landgericht in den sie betreffenden Fllen j e - weils lediglich wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl verurteilt. - 4 - 2. Das Landgericht nimmt zu Recht das Vorliegen einer Bande im Sinne des § 244 a Abs. 1 i.V.m. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Hierfr ist nach der En t - scheidung des Groûen Senats fr Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. Mrz 2001 - GSSt 1/00 - (NJW 2001, 2266, zum Abdruck in BGHSt 46, 321 bestimmt, m.krit.Bspr. Erb NStZ 2001, 561) der Zusammenschluû von mind e - stens drei Personen erforderlich, die sich mit dem Willen verbunden haben, knftig fr eine gewisse Dauer mehrere selbstndige, im einzelnen noch ung e - wisse Straftaten der im Gesetz genannten Art zu begehen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Soweit nach den vom Landg e - richt bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden kann, daû sich aufgrund der Bandenabrede der Beitrag der Mitangeklagten B. i n - nerhalb der kriminellen Bettigung der Gruppe von vornherein nur auf eine Gehilfenttigkeit beschrnken sollte, steht dies der Annahme einer Dreierba n - de nicht entgegen. Auch dann, wenn die Mitangeklagte B. lediglich eine G e - hilfenfunktion ausben sollte, wre sie in den auf Dauer angelegten delikt i - schen Zusammenschluû als deren Mitglied eingebunden gewesen. 3. In der Rechtsprechung ist bislang die Frage, ob Bandenmitglied auch derjenige sein kann, der im Rahmen des Zusammenschlusses nur Gehilfe n - funktion ausben soll, nicht entschieden; auch der Groûe Senat fr Strafs a - chen des Bundesgerichtshofs (aaO) hat sich hierzu nicht geuûert. Die Frage ist in dem hier entschiedenen Sinn zu beantworten. a) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der d e - liktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede. Die Begrndung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmûig - 5 - voraus. Beides Mitgliedschaft in der Bande einerseits und bandenmûige Begehung andererseits ist auch begrifflich voneinander zu trennen. Dies fi n - det seinen Niederschlag darin, daû die Rechtsprechung das Tatbestand s - merkmal als Mitglied einer Bande im Unterschied zum tatbezogenen Mitwi r - kungserfordernis als ein besonderes persnliches Merkmal im Sinne des § 2 8 Abs. 2 StGB betrachtet (BGHSt GS 12, 220, 226; BGH Anfrageb e - schluû des 3. Strafsenats NStZ 2000, 255, 257, m.zust.Anm. Hohmann; ebenso BTDrucks. IV/650 E 1962 S. 407; Ruû in LK-StGB 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Trndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 28 Rdn. 9; zw. Lackner/Khl StGB 24. Aufl. § 244 Rdn. 7). Die Bandenabrede begrndet die erhhte abstrakte Gefhrlichkeit der Bande, denn sie stellt die enge Bindung sicher, die die Mitglieder fr die Z u - kunft und fr eine gewisse Dauer eingehen und die einen stndigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Ttigkeit bildet (BGH - GSSt - aaO Beschluûa b - druck S. 19 unter Hinweis auf BGHSt 23, 239, 240). Diese der Bande innewohnende erhhte Ausfhrungsgefahr (BGH Vorlagebeschluû des 4. Strafsenats NStZ 2001, 35, 36 m.krit.Anm. Englnder JR 2001, 78 f. u. Bspr. Sya NJW 2001, 343 f.) besteht unabhngig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung des durch die Bandenabrede bestimmten deliktischen Zwecks eine tterschaftliche Beteiligung zufllt. Denn sofern die in Aussicht genommenen Tatbeitrge des Einzelnen nicht gnzlich untergeordneter Natur sind, ist auch die Zusage knftiger dauerhafter Gehilfenttigkeit nicht anders als die Zusage tterschaftlicher Tatbeitrge in erheblicher Weise geeignet, die erhhte Gefhrlichkeit des Zusammenschlusses von Strafttern hervorz u - rufen. - 6 - Ein begrndeter Einwand gegen die hier vertretene Auffassung lût sich auch nicht aus den Voraussetzungen der Strafbarkeit der Verabredung zu e i - nem Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB (zu diesem Gesichtspunkt im Zusa m - menhang mit der Bande Schild GA 1982, 55, 78 f; ebenso schon zum frheren Recht Goltdammer Materialien zum Strafgesetzbuch fr die Preuûischen Staaten, 1851, Teil I S. 332 f, Teil II S. 486, zitiert in RGSt 66, 236, 241) he r - leiten. Zwar ist nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender Ansicht die Anwendung des § 30 Abs. 2 StGB davon abhngig, daû der in Aussicht g e - nommene Tatbeitrag tterschaftliche Qualitt erreichen soll (BGH NStZ 1993, 137 f.; BGH, Urteil vom 31. Oktober 2001 ± 2 StR 315/01; Lackner/Khl aaO § 30 Rdn. 6). Doch findet diese Einschrnkung ihre Rechtfertigung schon darin, daû § 30 Abs. 2 StGB die Verabredung zu einem bestimmten geplanten Ve r - brechen als solche unter Strafe stellt, weil diese Beteiligung im Vorbereitung s - stadium ein konkretes geschtztes Rechtsgut in Gefahr bringt. Demgegenber ist die auf die Begehung von im einzelnen noch unbestimmten Straftaten au s - gerichteten Bandenabrede als solche nicht strafbewehrt. Eine dem § 30 Abs . 2 StGB vergleichbare restriktive Auslegung des Begriffs der Mitgliedschaft in der Bande ist von daher nicht veranlaût. b) Soweit in der bisherigen Rechtsprechung der Gegensatz zwischen (bloûer) Mittterschaft und bandenmûiger Begehung herausgestellt wird (vgl. BGH ± GSSt ± aaO BA S. 8, 12), ist dies nicht dahin zu verstehen, daû als Bandenmitglied nur derjenige anzusehen ist, der innerhalb der Gruppe eine bezogen auf die in Aussicht genommenen Straftaten mindestens (mit-)tterschaftliche Stellung haben soll; vielmehr soll damit allein das fr die Bande kennzeichnende Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Ve r - bindung mehrerer Personen zu knftiger gemeinsamer Begehung von im ei n - - 7 - zelnen noch unbestimmten Straftaten betont werden, was sie von der Mittte r - schaft unterscheidet (vgl. BGH - GSSt - aaO BA S. 12). Die Mitgliedschaft in einer Bande ist ± wie sich aus den vorstehenden Ausfhrungen zu a) ergibt ± keine intensivere Form der Mittterschaft; sie ist ihr gegenber vielmehr ein aliud. c) Die Beteiligungsformen der §§ 25 ff. StGB bieten insgesamt keine g e - eigneten Maûstbe fr den Bandenbegriff. Im Einklang mit der hier zur Ba n - denabrede vertretenen Auffassung hat der Groûe Senat fr Strafsachen fr die ± wie dargelegt ± von der ªVerbrechensverabredungº (BGH ± GSSt ± aaO BA S. 17) zu trennende bandenmûige Begehung entschieden, daû die besondere Gefhrlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund fr seine hhere Strafwrdigkeit von der Form der Beteiligung der an der jeweiligen Bandentat Mitwirkenden unabhngig ist. Das Mitwirkungserfordernis in den Straftatb e - stnden, die ± wie Bandendiebstahl in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a Abs. 1 StGB ± die Begehung der Bandentat ªunter Mitwirkung eines anderen Ba n - denmitgliedsº voraussetzen, ist danach schon immer dann erfllt, "wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt" (BGH ± GSSt ± aaO BA S. 21; im selben Sinne schon BTDrucks. IV/650 ± E 1962 ± aaO; ebenso Ruû in LK aaO). Findet das spezifische Gefhrlichkeitspotential der Bande aber auch in einem solchen Zusammenwirken von Tter und Gehilfen seinen Niederschlag, so spricht nichts dafr, an die Mitgliedschaft selbst in bezug auf die bei den Bandentaten in Aussicht genommene Beteiligungsform erhhte Anforderungen zu stellen und diejenigen Personen von der Qualifizierung ªals Mitgliedº ausz u - nehmen, die zwar auf Dauer in die deliktische Gruppierung eingebunden sind, - 8 - deren Beitrag sich aber in wertender Betrachtung nur als Gehilfenttigkeit da r - stellt (a.A. Schmitz NStZ 2000, 477, 478). Die Annahme einer Bande ist gerade nicht davon abhngig, daû deren Mitglieder gleichrangig in die Bandenstruktur eingegliedert sind. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweil i - gen Tatbeitrge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusa m - menhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen. 4. Die Einbeziehung von in die Bande organisatorisch und auf Dauer eingebundenen Gehilfen als deren Mitglieder trgt zugleich dem Anliegen des Groûen Senats fr Strafsachen Rechnung, die praktische Rechtsanwendung fr die Tatgerichte zu erleichtern. Der Groûe Senat hat die Erhhung der Mi n - destmitgliederzahl von frher zwei auf drei Personen als einfaches und erfol g - versprechendes Mittel vorgenommen, "um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittter sind, von derjenigen der bandenmûigen Begehung zu vereinfachen" (BGH - GSSt - aaO BA S. 11). Die nach der frheren Rechtsprechung fr die Bandendelikte konstitutiven Merkmale eines ªgefestigten Bandenwillensº und eines ªTtigwe r - dens im bergeordneten Bandeninteresseº hat er als inhaltlich zu unbestimmt und nur unprzise faûbar (dazu der Anfragebeschluû des 4. Strafsenats des BGH NStZ 2000, 474, 475 f. m.Anm. Schmitz = JZ 2000, 628, 629 m.Anm. Englnder) aufgegeben. Wre die Mitgliedschaft in der Bande von einer ªmi t - tterschaftlichenº Einbindung abhngig, wrde dies die angestrebte Recht s - klarheit erneut gefhrden. Ob die Einbindung in die Bande ein Nheverhltnis zu den in Aussicht genommenen eigentlichen Tathandlungen hat, das die Qu a - lifizierung als ªtterschaftlichº rechtfertigt, wird sich schon deshalb nur schwer - 9 - beurteilen lassen, weil oftmals im Zeitpunkt der deliktischen Vereinbarung noch gar nicht feststeht, welcher Art die spter bei den konkreten Taten im einzelnen zu erbringenden arbeitsteiligen Tatbeitrge sein werden. Zudem muû die Ba n - denabrede nicht ausdrcklich getroffen werden; vielmehr gengt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung (BGH ± Vorlagebeschluû des 4. Strafs e - nats ± NStZ 2001 aaO S. 37; Lackner/Khl aaO § 244 Rdn. 6; Eser in Sch n - ke/Schrder StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 23 jeweils m.w.N.). Hufig wird deshalb die Feststellung einer entsprechenden Bandenabrede berhaupt nur aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herzuleiten sein. Unter diesen Umstnden knnte die eine ªmittte r - schaftlicheº Mitgliedschaft begrndende Bandenabrede nur schwerlich nac h - gewiesen werden, wenn die objektiven Tatbeitrge einzelner als Mitglieder der Gruppierung in Betracht kommender Personen bei den Ausfhrungshandlu n - gen ± zumal in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. BGHSt 32, 48, 56 f.) ± jeweils nur als Gehilfenttigkeit zu werten wren. Es liegt auf der Hand, daû hierdurch die Beteiligung derjenigen innerhalb der kriminellen Gruppe, die bei der eigentlichen Tatausfhrung im Hintergrund bleiben (sollen), in ihrem Unrechtsgehalt nur unzureichend erfaût wrde. 5. Danach hat das Landgericht die frhere Mitangeklagte B. im Erge b - nis zu Recht als Bandenmitglied angesehen und hat es deshalb den B e - schwerdefhrer in den betreffenden Fllen jeweils zutreffend des schweren Bandendiebstahls fr schuldig befunden. Nach den zur Bandenabrede getro f - fenen Feststellungen ist nicht zweifelhaft, daû der frheren Mitangeklagten B. fr die Verwirklichung des Bandenzwecks wesentliche Aufgaben zufielen und sie in die aus dem Angeklagten, A. und ihr bestehende ªDreier-Bandeº dauerhaft eingebunden war. Weiter gehender Feststellungen dahingehend, ob - 10 - der von ihr zu erbringende Tatbeitrag innerhalb der Bandenabrede die Anna h - me ªtterschaftlicherº Beteiligung trgt, bedurfte es danach nicht. Somit hat es bei dem angefochtenen Urteil sein Bewenden. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible BGHSt: ja BGHR: ja Verffentlichung: ja StGB §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bande n - abrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfenttigkeit darstellen (im Anschluû an BGHSt ± GS ± 46, 321). BGH, Beschluû vom 15. Januar 2002 ± 4 StR 499/01 ± LG Karlsruhe
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