BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 500 /11 v om 8. Dezember 2011 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Dezember 2011 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann , die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke, Dr. Mutzbauer, Dr. Quentin als beisitzende Richter, Oberstaat sanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltsc haft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Essen vom 14. Juni 2011 mit den zugehörigen Festste l- lungen a ufge hoben , a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 9 (Fallakte 491) und II. 10 (Fallakte 131) verurteilt wo r den ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Koste n des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zehn Fällen zu einer Gesamtfreihei tsstrafe von vier Jahren und sechs Mon a- ten verurteilt. Gegen diese s Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Rev i- sion und rügt die Verletzung materiellen Rechts ; ferner erhebt er eine Verfa h- rensrüge. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge den aus der U rteilsfo r- mel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte zwischen Dezember 2007 und Dezember 2008 von dem gesondert verfolgten H. s o- wie von einer anderen, unbekannten Person zahlreiche hochwertige Elek - t rowerkzeuge, wobei er wusste, dass diese zuvor gestohlen worden waren, und verkaufte sie nahezu vollständig an die ebenfalls gesondert verfolgten M. und A. V. M. V. ist der Vater des A. V. weiter, um mit den auf diese Weise erlangten Gewinnen seinen Lebensunter halt zu b e- streiten . In den Fällen II. 1 bis II. 8 der Urteilsgründe übernahm der Angeklagte die Elektrogeräte jeweils unmittelbar nac h deren Entwendung von H. , der den Angeklagten zum Zweck der Übergabe regelmäßig nach vorheriger A n- kündigung per SMS an dessen Wohnort aufsuch te und nach der Übergabe u n- ve r züglich wieder zurückfuhr. Der Angeklagte seinerseits informierte M. und A. V. von zwei abwechselnd benutzten Mobiltelefonen aus über die Preise für die zum Verkauf stehenden Geräte und stellte das Diebesgut nach tele fonisch erklärtem Ei n verständnis von M. und A. V. in eine von di e sem gemiete te Garage. Dort holten M. und A. V. die Geräte ab, nachdem sich der Angeklagte en t fernt hatte. Das Landgericht hat sich in den Fällen II. 1 bis II. 8 seine Überzeugung von der objektiven und subjektiven Ta t- seite des Hehlereitatbestandes in der Tatmoda lität des Ankaufs auf der Grun d- lage der weitgehend geständigen Angaben des als Zeugen vernommenen H. sowie der in die Hauptverhandlung eingeführten Verbindungsd a- ten des von H. zu den jeweiligen Tatzeitpunkten genutzten und ihm von d em Ang e klagten zur Verfügung gestellten Mobiltelefons gestützt. Ferner hat es die Protokolle der Überwachung beider vom Angeklagten bei seinen Telef o- naten mit M. und A. V. verwendeten Mo biltelefone herang e zogen . In den Fäl len II. 9 und I I. 10 sind die jeweils von Unbekannten entwen deten, 2 - 5 - vom Angeklagten gekauften und an M. und A. V. weiterv erkauften Gege n stände in deren G arage sichergestellt worden. M. und A. V. haben, in der Hauptverhandlung als Zeugen verno mmen, diese Gegenstände ihren Geschäften mit dem Angekla g ten zugeord net . II. Die von dem Angeklagten erhobene Verfahrensrüge der Verletzung von § 52 Abs. 3 StPO, weil die in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten als Zeugen vernommenen früheren Mit besch uldigten M. und A. V. nicht über das ihnen wegen des zwischen ihnen bestehenden Vater - Sohn - Verhältnisses wechselseitig als Angehörige eines früheren Mitbeschuldigten zustehende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden seien, greift durch, s o- weit der Angeklagte in den Fällen II. 9 und II. 10 verurteilt worden ist. Hinsich t- lich der Fä l le II. 1 bis II. 8 bleibt ihr der Erfolg im Ergebnis versagt. Insoweit hat auch die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der vom Angekla g- ten e rhobene n Sachrüge keinen Rechtsfehler zu dessen Nachteil erg e ben. 1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zu Grunde: Ausgangspunkt des vorliegenden Strafverfahrens war ein von der Staatsanwaltschaft Dortmund im Jahr 2008 wegen des Verdachts d er g e- werbsmäßigen Hehlerei durch den Ankauf hochwertiger Elektrowerkzeuge g e- führtes E r mittlungsverfahren gegen eine Tätergruppierung, der u. a. auch M. und A. V. angehörten. Aus der Überwachung der von beiden gefüh r ten Telefongespräche erga b sich gegen eine namentlich zunächst nicht identifizie r- te Person, die für die Kontaktaufnahme zu M. und A. V. zwei für nicht existierende Personen registrierte Mobilfunknummer n nutzte, der Ve r- 3 4 5 - 6 - dacht, Lieferant für die gestohlenen Werkzeuge zu sein. Im Fortgang der E r- mit t lungen konnte durch gerichtlich angeordnete Observationsmaßnahmen festgestellt werden, dass es sich bei der unbekannten Person um den Ang e- klagten handelte; das bei der Staatsanwaltschaft Dortmund geführte Ermit t- lung sverfahren wurde auch auf ihn erstreckt. Im Dezember wurden M. und A. V. fes t genommen und belasteten den Angeklagten als Lieferanten der gestohlenen Gege n stände. Mit Verfügung vom 28. Februar 2009 wurde das Ermittlungsverfahren, soweit e s den Angeklagten betraf, vom Ursprungsverfahren abgetrennt und zuständigkeitshalber an die Staatsanwaltschaft Essen abgegeben, die Anklage erhob. In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten machten die als Ze u- gen geladenen M. und A. V. , d eren Strafverfahren zu diesem Zei t- punkt noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war, Angaben zur Sache, ohne zuvor gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO b e lehrt worden zu sein. 2. Mit Recht sieht die Revision in der unterbliebenen Belehrung einen Verstoß gegen § 52 Abs. 3 StPO. Die Belehrung des Zeugen M. V. und seines Sohnes A. V. über das ihnen wechselseitig zustehende Zeu g- ni sverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO als frühere Mitbeschu l- digte des A n geklagten ist recht s fehlerhaft unterb lieben. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in einem Verfahren gegen mehrere Beschuldigte der Angehörige eines Beschu l- digten im Hinblick auf die Zwangslage, in der er sich befindet, das Zeugnis in vollem Umfang verweigern, w enn die Aussage auch seinen Angehörigen b e- trifft. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass in irgendeinem Verfahren s- abschnitt, also auch im Ermittlungsverfahren, ein gegen die mehreren Beschu l- 6 7 8 - 7 - di g ten gerichtetes zusammenhängendes einheitliches Verfahre n in Bezug auf di e selbe Tat im Sinne des historischen Geschehens anhängig war (BGH , Urteil vom 29. Jun i 1983 2 StR 1 50 /83, BGH St 32, 25, 29; BGH, Urteil vom 23. Juli 1986 3 StR 164/86, BGHSt 34, 138, 141). Für diesen Zusammenhang im Sinne einer prozess ualen Gemeinsamkeit reicht die Gleichzeitigkeit der Ermit t- lungen im Sinne eines bloß faktisch gemeinsamen Vorgangs nicht aus. Sie kann nur durch eine ausdrückliche Willensentscheidung der Staatsanwaltschaft begrün det werden (BGH , Urteil vom 4 . November 198 6 - 1 StR 498/86, BGHSt 34, 215, 217 ; BGH, Beschluss vom 4. Januar 1993 StB 18/ 9 2, BGHR StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3 Mitbeschuldigter 8). Das Zeugnisverweigerungsrecht erlischt grundsätzlich erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des gegen den Mitb e- schuldigten gerichteten Verfahrens oder mit dessen Tod (BGH, B e schluss v om 30. April 2009 1 StR 745/08 , BGHSt 54, 1, 4 m.w.N.). Diese Grundsätze ge l- ten auch dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, der als Zeuge vernommene Angehörige eines früheren Mitb e schuldigten da mals ebenfalls Mitbeschuldigter war (BGH, Urteil vom 3. Juli 1979 1 StR 137/79, MDR 1979, 952). b) Nach diesen Grundsätzen hätte im vorliegenden Fall eine Belehrung des M. V. und seines Sohnes A. V. über das Zeugnisverweig e- rungsrec ht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO erfolgen müssen. Durch das bei der Staatsanwaltschaft Dortmund geführte Ermittlungsve r- fahren bestand bis zur Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklagten die dafür erforderliche prozessuale Gemei n samkeit. Denn die Sta atsanwaltschaft hatte das Verfahren nach Bekanntwe r den eines möglichen Abnehmers auch auf diesen erstreckt, indem sie Gerichtsbeschlüsse zur Überwachung des Tel e- kommunikationsverkehrs und zur Observation des Angeklagten erwirkte . Selbst wenn bis zu diesem Zeitpunkt die Ermittlungen gegen die Tätergruppe um M. 9 10 - 8 - und A. V. sowie den Angeklagten lediglich faktisch parallel geführt worden sein sollten, ist s pätestens in dieser Verfahrenshand lung die für die Gemeinsamkeit erforderliche ausdrücklic he Willensentscheidung der Staat s- anwaltschaft zu sehen. Dass die Identität des Angeklagten erst im Zuge der weiteren Ermittlungen aufgedeckt werden konnte, ändert daran, wie die Revis i- on mit Recht hervorhebt, nichts, zumal die gegen den Angeklagten gericht eten Übe r wachungsmaßnahmen auch danach noch weitergeführt wurden. Da die Belehrung unterblieben und dieser Verfahrensverstoß auch nicht a n derweitig geheilt worden ist, bestand für die zeugenschaftlichen Angaben von M. und A. V. ein Verwertun gsverbot (Meyer - Goßner , StPO , 54. Aufl. , § 52 Rn. 32 m.w.N.). c ) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts beruht das U r- teil auf diesem Verfahrensverstoß jedoch nicht (§ 337 StPO), soweit der Ang e- klagte in den Fällen II. 1 bis II. 8 verurteilt w orden ist. Der Senat kann vor dem Hintergrund der in den Urteilsgründen getroff e- nen Feststellungen und Wertungen sicher ausschließen, dass das Landgericht, hätten die Zeugen M. und A. V. nach ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 52 Abs. 3 StPO von ihrem nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO bestehenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, in diesen Fällen zu einer dem Angeklagten günstigeren Bewertung des Beweisergebnisses g e kommen wäre. Die vom Landgericht angenommene Tatmodalität des Ank aufens im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB setzt in objektiver Hinsicht das Einvernehme n zwischen Vortäter und Hehler im Sinne einer vertraglichen Vereinb a rung sowie die Übertragung der Verfügungsgewalt an den jeweiligen Gegenständen v o raus (SSW - StGB/Jahn § 259 Rn. 19). Die erforderliche Überzeugung vom Vo r liegen 11 12 13 - 9 - dieser Merkmale des objektiven Tatbestandes konnte sich das Landgericht rechtsfehlerfrei bereits auf der Grundlage der Angaben des als Zeuge verno m- menen H. , der die Verkäufe an den Ang eklagten eingeräumt hat, und durch die Auswertung der erhobenen Telekommunikations - Verbindungs - daten (Fun k zellenauswertung) ver schaffen . Damit sind die nächtlichen Fahr ten des gesondert verfolgten H. zum Wohnort des Angeklagten unmittelbar nach den j eweils von ihm verübten Einbruchsdiebstählen bis in die Einzelheiten b e legt. Dass der Angeklagte nach den Besuchen des H. in Essen über die gestohlenen Elektrowerkzeuge auch tatsächlich verfügte, konnte die Stra f- kammer den Inhalten der überwachte n Telefonate entnehmen, in denen sich M. und A. V. über die entwendeten Gegenstände nach Art, Typ und Anzahl unterhielten. Von besonderer , nahezu geständnisgleicher Bewei s- k raft war dabei der auch in den U rteilsgrün d en mehrfach hervorgeh oben e U m- stand, dass die I e- n- gaben von M. und A. V. zur Zuordnung der Telefone (UA 23) a n- gesichts dieser e rdrückenden Beweislage einen messbaren Einfluss auf die Beweiswürd i gung gehabt hätten, ist danach vernünftigerweise auszuschließen. Für die ei n gehend und rechtsfehlerfrei begründete subjektive Tatseite waren die Beku n dungen von M. und A. V. ohne jede Bedeutung. c) Anders verhält es sich indes in den Fällen II. 9 und II. 10 der Urteil s- gründe. Dass der Angeklagte die in diesen Fällen von einem oder mehreren u n- bekannten Tätern entwendeten Elektrowerkzeuge ankaufte und an M. und A. V. weiterveräußerte, ergibt sich maßgeblich aus deren Bekundu n- gen als Zeugen in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten. Beide Ze u- 14 15 - 10 - gen, die über Kontakte zu mindestens einem weiteren Lieferanten verfügten, haben die laut den Tatortbefundberich ten in diesen Fällen gestohlenen Wer k- zeuge, die alle in der von A. V. gemieteten Garage sichergestellt wu r- den, ihren Geschäften gerade mit dem Angeklagten zugeor d net. III. Mit der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 9 und II. 10 e ntfällt auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe. Ernemann Cierniak Fra n ke Mutzbauer Quentin 16
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