BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 506/02 vom3. April 2003in der Strafsachegegenwegen gewerbs- und bandenmäßiger Verleitung zur mißbräuchlichen Asylan-tragstellung - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. April 2003 einstim-mig beschlossen:Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LandgerichtsDortmund vom 17. Januar 2002 wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigerVerleitung zur mißbräuchlichen Asylantragstellung in 13 Fällen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revisionrügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechts-mittel hat keinen Erfolg.Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinenRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). DerErörterung bedarf nur die Rüge der Verletzung des § 29 Abs. 1 StPO. Im übrigenwird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom10. Januar 2003 Bezug genommen.1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:Die Verteidigung lehnte vor der Hauptverhandlung den Vorsitzenden derStrafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsschreibenging per Fax am 21. März 2001 gegen 22.30 Uhr beim Landgericht ein. Am näch-sten Morgen begann um 9.22 Uhr die Hauptverhandlung unter Vorsitz des abge- - 3 -lehnten Richters mit dem Aufruf der Sache, der Feststellung der Anwesenheit derVerfahrensbeteiligten und der Vernehmung des Angeklagten zu seinen Personali-en. Ein Hinweis der Verteidigung auf das Ablehnungsgesuch erfolgte nicht.Kenntnis hiervon erhielt der Vorsitzende erst am 23. März 2001. Am zweitenHauptverhandlungstag (26. März 2001) wurde auf Anordnung des Vorsitzenden dieAnklageschrift verlesen; weiterhin wurde festgestellt, daß die Anklage durchEröffnungsbeschluß zugelassen worden war. Das Ablehnungsgesuch wurde durchBeschluß vom 28. März 2001, der zu Beginn des dritten Hauptverhandlungstagverkündet wurde, als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision ist der Auffassung, die an den ersten beiden Hauptverhand-lungstagen gemäß § 243 StPO vorgenommenen Handlungen des für befangenerklärten Richters seien aufschiebbar gewesen und deswegen gemäß § 29 Abs. 1StPO nicht wirksam vorgenommen worden. Da diese Verfahrensmängel nicht durchWiederholung der Prozeßhandlungen geheilt worden sind, beruhe das Urteil aufdem Fehlen wesentlicher Hauptverhandlungsteile. 2. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.a) Fraglich erscheint bereits, ob der abgelehnte Tatrichter der Wartepflichtdes § 29 Abs. 1 StPO unterlag.Geht das Ablehnungsgesuch vor der Hauptverhandlung ein, bestimmt sich dieBefugnis des abgelehnten Richters zur Vornahme richterlicher Handlungengrundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nach § 29 Abs. 1 StPO (h.M., vgl. nur Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 29 Rdn. 1, 9). Danach hat ein abgelehnter Richter vorErledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, diekeinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar im Sinne dieser Vorschrift sind Hand-lungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter - 4 -eintritt (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430; Wendisch in Löwe/Rosenberg StPO 25.Aufl. § 29 Rdn. 14; Pfeiffer in KK 4. Aufl. § 29 Rdn. 3; Meyer-Goßner aaO § 29Rdn. 4, jeweils m. w. Nachw.). Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn das Ablehnungsgesuch - wie hier -unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt wird, oder ob zur Vermei-dung rechtsmißbräuchlichen Vorgehens in Fällen dieser Art § 29 Abs. 2 StPOanzuwenden sein wird, braucht der Senat nicht zu entscheiden.b) Auch unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 29 Abs. 1 StPO verstießjedenfalls der Beginn der Hauptverhandlung durch Aufruf der Sache und Feststel-lung der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten nicht gegen die Wartepflicht. DasVerfahren, das sich ursprünglich gegen vier Angeklagte richtete, war bereits einmalausgesetzt worden. Ein weiterer für September 2000 vorgesehener Termin konntenicht durchgeführt werden. Für die nunmehr terminierten 20 Verhandlungstagewaren neben den acht Verteidigern, ein Sachverständiger, ein Dolmetscher undzahlreiche, insbesondere ausländische Zeugen geladen. Angesichts des Umstan-des, daß das Ablehnungsgesuch erst in der Nacht vor dem ersten Hauptverhand-lungstermin angebracht worden war, stellte der Beginn der Hauptverhandlung beidieser Sachlage eine dringliche, keinen Aufschub gestattende Handlung im Sinnedes § 29 Abs. 1 StPO dar (anders OLG Düsseldorf StV 1994, 528 in einem Fall, inwelchem das Ablehnungsgesuch allerdings bereits eine Woche vor Beginn derHauptverhandlung gestellt worden war).c) Die richterlich angeordnete Verlesung der Anklage sowie die Feststellungihrer Zulassung durch den Eröffnungsbeschluß am zweiten Hauptverhandlungstag,waren allerdings unter keinem Gesichtspunkt mehr unaufschiebbar im Sinne von§ 29 Abs. 1 StPO. - 5 -Unbeschadet der aus der unterbliebenen Beanstandung der Anordnungendes Vorsitzenden resultierenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenenRüge (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430), bleibt die Verfahrensbeschwerde jedochschon deshalb ohne Erfolg, weil das Urteil auf dem allein gerügten formalenVerstoß gegen § 29 Abs. 1 StPO nicht beruht (§ 337 StPO).aa) Die Vorschrift des § 29 Abs. 1 StPO trägt der unterschiedlichen Interes-senlage bei der Ablehnung eines Richters Rechnung. Sie dient primär der Verfah-rensförderung: Die Anbringung eines Ablehnungsgesuchs soll für sich allein nichtdie Wirkung haben, daß der Abgelehnte sogleich von jeder Mitwirkung in derSache ausgeschlossen wird. Anderenfalls hätte es ein Verfahrensbeteiligter in derHand, die Vornahme dringlicher Untersuchungshandlungen durch Vorbringeneines unbegründeten Ablehnungsgesuchs zu verhindern (vgl. Hahn, Die gesamtenMaterialien zu der Strafprozeßordnung, 1. Abt., 2. Aufl. S. 91 zu der entsprechen-den Regelung in § 23 des Entwurfs der StPO). Andererseits hat derjenige, der dasAblehnungsgesuch gestellt hat, regelmäßig ein Interesse daran, daß der von ihmfür befangen erachtete Richter in dem Verfahren nicht weiter mitwirkt; ein abge-lehnter Richter, dessen Ablehnung möglicherweise für begründet erklärt werdenwird, soll deshalb nicht länger als unbedingt nötig auf das Prozeßgescheheneinwirken können (vgl. BGH NStZ 1996, 398). Beschwert im Sinne des Revisions-rechts wird der Ablehnende indes nur, wenn sich herausstellt, daß der abgelehnteRichter auch befangen ) Hat ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung später für begründet er-klärt oder zu Unrecht zurückgewiesen wird, unter Verstoß gegen § 29 Abs. 1 StPOin dem weiteren Verfahren mitgewirkt, so kann dies der Ablehnende mit dem dafürvorgesehenen absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend machen. Erkann auch in dem Fall, daß ein erkennender Richter nach der Eröffnung des - 6 -Hauptverfahrens, aber noch vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, mitder Verfahrensbeschwerde nach § 338 Nr. 3 StPO rügen, daß der abgelehnteRichter bei dem Urteil mitgewirkt hat (vgl. BGHSt 31, 15). Mit dieser Regelung wärees jedoch wertungsmäßig nicht in Einklang zu bringen, wenn schon der formaleVerstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs. 1 StPO unabhängig von derBegründetheit des Ablehnungsgesuchs für sich gesehen die Revision begründenoder gar zur Unwirksamkeit der betroffenen Prozeßhandlungen führen (so OLGDüsseldorf StV 1994, 528) würde. Zu einer dahingehenden Auslegung des § 29Abs. 1 StGB besteht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift kein Anlaß. Einesolche ist angesichts des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO zurWahrung der berechtigten Interessen des Ablehnenden nicht ) Da der Beschwerdeführer mit der Verfahrensbeschwerde ausdrücklich nurden (formalen) Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs. 1 StPO und nicht(auch) die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gerügt hat und das Befangenheitsge-such als unbegründet zurückgewiesen worden ist, steht ohne daß der Senat dieBegründetheit des Ablehnungsantrags zu überprüfen hätte - fest, daß der abge-lehnte Richter zu keinem Zeitpunkt befangen gewesen ist (vgl. BGHSt 4, 208, 210).Es kann daher ausgeschlossen werden, daß der Verstoß gegen die Wartepflicht - 7 -des § 29 Abs. 1 StPO sich hier zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (BGHaaO ; vgl. auch BGH NStZ 1996, 398 [zur Überschreitung der Höchstfrist des § 29Abs. 2 Satz 1 StPO] ; ebenso wie hier im Ergebnis OLG München NStZ 1993, 354f.; OLG Hamm NStZ 1999, 530; OLG Düsseldorf JMBlNW 1997, 223 f.; PfeifferaaO § 29 Rdn. 5; a.A. OLG Düsseldorf StV 1994, 528).Tepperwien Kuckein AthingnrnnNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja________________StPO § 29 Abs. 1Steht für das Revisionsgericht fest, daß der abgelehnteRichter zu keinem Zeitpunkt befangen war, so vermag derbloße formale Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs.1 StPO die Revision nicht zu begründen.BGH, Beschluß vom 3. April 2003 - 4 StR 506/02 - LG Dort-mund
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