BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 517/11 vom 7. Dezember 20 1 1 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Ge neralbu n- desanwalts und der Beschwerdeführer am 7 . Dezember 20 1 1 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO beschlossen: I. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und R. g e- gen das Urteil des Landgerichts Essen vom 12. Juli 2011 wird das Urteil mit den F eststellungen aufgehoben, 1. hinsichtlich des Angeklagten A. a) soweit der Angeklagte im Fall II. 5. der U r- teilsgründe wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubung smitteln in nicht geringer Me n- ge schuldig gesprochen worden ist, b) im Ausspruch über die in den Fällen II. 1.b, II. 4 . und II. 7 . der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, 2. hinsichtlich des Angeklagten R. a) soweit der Angeklagte im Fall II. 5. der U r- teilsgründe wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen worden ist, b) im Ausspruch über die im Fall II. 4 . der U r- teilsgründe verhängten Einzelstrafe, - 3 - c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, 3. hinsichtlich des Angeklagten P. a) im Ausspruch über die in den Fällen II. 1. b und II. 7. der Urt eilsgründe verhängten Einze l- strafen, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, 4. hinsic htlich des Angeklagten S. a) soweit der Angeklagte im Fall II. 5. der U r- teilsgründe wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Meng e in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Me n- ge schuldig gesprochen worden ist, b) im Ausspruch über die im Fall II. 4 . der U r- teilsgründe verhängten Einzelstrafe, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. II. Die weite r gehenden Revisionen der Angeklagten A. und R. werden verworfen. III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Ange klagten A. und R. , an e i- ne andere S trafkammer des Landge richts Essen zurüc k- verwiesen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fä l- len in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr v on Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( A. ), unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen ( P. ), Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( R. ) sowie unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Ta t- einheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( S. ) zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten ( A. ), zwei Jahren und sechs Monaten ( P. ), zwei Jahren ( R. ) sowie zwei Jahren und neun Monaten ( S . ) verurteilt. Außerdem hat es die Angekla g- ten A. und S. von weiteren Tatvorwürfen freigesprochen. Gegen di e- ses Urteil haben die Angeklagten A. und R. Revision eingelegt und die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Der Angeklagte A. hat sein Rechtsmittel wirksam auf die Verurteilungen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 5 . und II. 7 . der Urteilsgründe, sämtliche Einzelstrafen und die Gesamtstrafe beschränkt. Die Rechtsmittel haben in dem ausgeurteilten Umfang Erfolg und führen nach § 357 Satz 1 StPO zu einer Erstreckung der Aufhebung auf die nicht revidi e- renden Mitangekl agten S. und P. . Im Übrigen waren sie offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 5 - I. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte A. dem Ang e- klagten P. E u- ro. Das Rauschgift wurde weder von dem Angeklagten P. noch von anderen Abnehmern beanstandet (Fall II.1. b der Urteilsgründe). Vier Tage nach diesem Vorfall fuhr der Angeklagte A. in Absprache mit dem Angeklagten S. nach Venlo und kaufte d ort für 1.000 Euro von einem Rauschgifthändler n a- Ar. i Das Rauschgift verbrachte er anschließend über die niederländisch - deutsche Grenze auf das Bundesgebiet und übergab es dem Angekl agten S. , der zuvor auch das Kaufgeld zur Verfügung gestellt hatte. Der Ang e klagte R. war für den Angeklagten S. sowohl bei dem der Bereitstellung des Kau f- geldes dienenden Treffen mit dem Angeklagten A. , als auch bei der Übe r- nahme des Rauschgiftes als Fahrer tätig. Die Angeklagten A. und R. erhielten für ihre Dienste von dem Angeklagten S. 500 ( A. ) bzw. 200 ( R. ) Euro (Fall II. 4 . der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall fuhren die Angeklagten A. und S. gemeinsam zu dem Rauschgif t- Ar. Angeklagte S. wurde von dem Angeklagten R. begleitet, der dafür den PKW seiner Freundin zur Verfügung gestellt hatte. In Venlo kaufte der Ang e- klagte S. Ar. anschließend von dem Angeklagten A. in dessen Pkw über die niederlä n- disch - deutsche Grenze auf das Bundesgebiet verbracht wurden. Während der Fahrt wurde der Angeklagte A. von den Angeklagten S. und R. von deren PKW aus überwacht. Der Angeklagte A. erhielt für seine Fah r- dienste einen Kurierlohn. Der Abnehmer des Angeklagten S. verlangte nach der Übernahme der Betäubungsmittel di e Lieferung einwandfreier Ware oder 2 - 6 - die Rückgabe des Kaufg eldes. Das Landgericht hat angenommen, dass es sich r gehandelt hat (Fall II. 5. der Urteilsgründe). Schließlich fuhr der A ngeklagte A. nochmals in die Niederlande und kaufte dort im Auftrag des Angekla g- ten P. 1.050 Gramm Marihuana zu einem Preis von 4.000 Euro. Das Kaufgeld hatte der Angeklagte P. zur Verfügung gestellt, der das gesamte Marihuana gewinnbringend verkaufen und dem Angeklagten A. einen K u rierlohn zahlen wollte. Nachdem der Angeklagte A. das Rauschgift im Ko f ferraum seines PKW über die niederländisch - deutsche Grenze auf das Bu n desgebiet verbracht hatte, wurde er festgenommen. Das sicherge n- 7. der Urteil s gründe). II. 1. Die Verurteilung der Angeklagten A. , S. und R. im Fall II. 5. der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmi tteln in nicht geringer Menge ( A. und S. ) sowie Beihilfe zur unerlaubten Ei n- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( R. ) hat keinen B e- stand, weil das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass es sich bei der von dem Angeklagten A. über die niederländisch - deutsche Grenze auf das Bundesgebiet verbrachten Substanz um eine Amphetaminzubereitung gemäß § 1 Abs. 1 i . V . m. Anlage III Bt M G gehandelt hat und deshalb der obje k- tive Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 Bt M G verwirklicht ist. Grundsätzlich ist der Tatrichter bei seiner Beweiswürdigung frei (§ 261 StPO); von ihm gezogene Schlussfolgerungen müssen nur möglich, nicht aber zwingend sein. Getroffene Feststellungen sind erst dann rechtsfehlerhaft, wenn sie si ch von einer festen Tatsachengrundlage s ehr entfernen, dass sie letztlich 3 4 - 7 - bloße Vermutungen sind (BGH, Urteil vom 31. Juli 1996 1 StR 247/96, NStZ - RR 1997, 42, 43) und deshalb keine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit mehr für ihre Richtigkeit besteht (BGH, Urteil vom 19. Januar 1999 1 StR 171/98, NJW 1999, 1562, 1564). So liegt es hier. Die von dem Angeklagten A. als Amphetamin angekaufte Substanz wurde von dem Abnehmer des Angeklagten S. beanstandet und dabei eine vollständige Neuliefe rung oder eine Rückzahlung des gesamten Kaufpre i- ses verlangt. Danach liegt es nicht völlig fern, dass es sich bei der tatgege n- ständlichen Substanz nicht nur um ein Gemisch mit einem niedrigen Amphet a- minbase - Anteil, sondern um ein Falsifikat gehandelt hat. Tatsachen oder Erfa h- rungssätze, die gleichwohl eine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorli e- gen einer Amphetaminzubereitung begründen könnten, vermochte das Landg e- richt nicht festzustellen. Der Umstand, dass die Einlassungen der Angeklagten keinen A nhaltspunkt für die Annahme eines Falsifikats ergeben haben, ist ohne Aussagekraft, weil den Urteilsgründen nicht entnommen werden kann, dass von den beteiligten Angeklagten eine Qualitätsprüfung vorgenommen worden ist. Auch die Tatsache, dass der Lieferan Ar. Amphetamin bezeichnet hat, sagt nichts Durchgreifendes über deren Bescha f- fenheit aus. Die Aufhebung betrifft aufgrund des untrennbaren Zusammenhanges auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Handelt reibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge ( A. und S. ) bzw. Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ( R. ). Hinsichtlich des nicht revidierenden Angeklagten S. folgt sie j e- weils aus § 357 Satz 1 StPO, weil er von dem aufgezeigten Rechtsfehler in gleicher Weise betroffen ist, wie die Angeklagten A. und R. . 5 6 - 8 - 2. Die in den FälIen II. 1. b, II. 4 . und II. 7 . der Urteilsgründe gegen die jeweils beteiligten Angeklagten verhängten Einzelstrafen sind aufzuheben, weil das Landgericht keine konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der umg e- setzten Betäubungsmittel getroffen hat und im Fall II. 7 . mit der erfolgten S i- cherstellung ein bestimmender Strafzumessungsgrund außer Betracht gebli e- ben ist. Bei dem Angeklagten A. fehlt es zudem an hinreichenden Festste l- lungen zu der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe. a) Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstof fkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt (BGH, Beschluss vom 9. November 2011 4 StR 390/11, Tz. 5; B e- schluss vom 9. November 2010 4 StR 521/10 , NStZ - RR 2011, 90; Beschluss vom 29. Juni 2000 4 StR 202/00 , StV 2000, 613; Urteil vom 24. Februar 19 94 4 StR 708/93 , NJW 1994, 1885, 1886). Hierzu bedarf es deshalb konkreter Feststellungen. Dabei ist es in der Regel erforderlich, den Wirkstoffgehalt in Gewichtsprozenten anzugeben oder als Gewichtsmenge zu bezeichnen. B e- schreibungen wie gute, mittlere, durchschnittliche oder schlechte Qualität sind nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sich den Urteilsgründen oder allg e- meinem Erfahrungswissen ein Bezugsrahmen entnehmen lässt, der die Able i- tung eines bestimmten Mindestwirkstoffanteils zweifelsfrei er möglicht (vgl. BGH , Beschluss vom 14. Mai 2008 2 StR 167/08 , NStZ - RR 2008, 319; Beschluss vom 27. April 2004 3 StR 116/04 , StV 2004, 602, 603; Weber, BtM G 3. Aufl. , vor §§ 29 ff. Rn. 822) . Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Unters uchung nicht mehr zur Verfügung, muss das Tatgericht unter B e- rücksichtigung der anderen ausreichend sicher festgestellten Umstände ( He r- kunft, Preis, Handelsstufe, Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Begutachtu n- gen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoff konzentration notfalls unter Anwe n- 7 8 - 9 - dung des Zweifelssatzes durch eine Schätzung festlegen (BGH , Beschluss vom 21. April 2005 3 StR 112/05 , NStZ 2006, 173, 174; Körner/Patzak, Bt M G 7. Aufl. , § 29a Rn. 195). Die Feststellung, dass die Amphetaminzube reitung im Fall II. 1. b der U r- teilsgründe . der Urteilsgründe von Wirkstoffmenge das Landgericht ausgegangen ist. Einen Bezugsrahmen, de r eine hinreichende Konkretisierung ermöglichen könnte, hat es nicht aufgezeigt. Er ergibt sich auch nicht aus allgemeinem Erfahrungswissen. Amphetaminzub e- reitungen können auf jeder Handelsstufe durch die Beimengung von Zusatzsto f- fen leicht in ihrer Zusamm ensetzung verändert werden. Sie sind daher im illeg a- len Betäubungsmittelhandel mit Wirkstoffkonzentrationen zwischen weniger als 5 und bis zu 80 % erhältlich (vgl. Körner/Patzak, BtM G 7. Aufl. , § 29a Rn . 226; Weber, B tM G 3. Aufl. , vor §§ 29 ff. Rn. 822 ). A uf der letzten Handelsstufe we r- den infolge mehrfacher Streckung häufig nur noch Zubereitungen mit einer g e- ringen Wirkstoffkonzentration umgesetzt (vgl. BGH , Beschluss vom 27. April 2004 3 StR 116/04 , StV 2004, 602, 603 ). Von den in den Jahren 1999 bis 20 04 bei den Landeskriminalämtern, Zolltechnischen Prüf - und Lehranstalten und dem Bundeskriminalamt begutachteten Proben wiesen zw ischen 62 und 64 % einen Wirkstoffanteil von weniger als 10 % auf (vgl. Weber, Bt M G 3. Aufl. , Anhang H Tab. 1.1 Amphetamin). Soweit das Landgericht mit den offenkundig h- Häufung von Wirkstoffkonzentrationen im Bereich von 10% ge meint haben sol l- te, wäre nicht erklärlich, warum bei dem Angeklagten A. auch im Fall II. 1. b der Urteilsgründe (Rohmenge 300 bis 500 Gramm) die Annahme eines 9 - 10 - minder schweren Falles mit der Begründung verneint werden konnte, dass eine Auch die in Fall II. 7 . der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen zum inol - Anteil von Marihuana hat sich insbesondere aufgrund neuer Zuchttechniken in der jüngeren Ve r- gangenheit ständig erhöht (vgl. Patzak/Goldhausen NStZ 2011, 76, 77 und NStZ 2007, 195, 196) und unterliegt lokalen Schwankungen. Dies macht auch hier ein e konkrete Angabe des Wirkstoffgehalts unerlässlich ( BGH , Beschluss vom 14. Mai 2008 2 StR 167/08 , NStZ - RR 2008, 319; Weber, BtM G 3. Aufl. , vor §§ 29 ff. Rn. 836). Weitere rechtliche Bedenken gegen die Vorgehensweise des Landgerichts ergeben sich zudem a us der Tatsache, dass eine exakte Feststellung des Wirkstoffanteils durch ein entsprechendes Gutachten ohne W eiteres möglich gewesen wäre (BGH , Beschluss vom 14. Juni 1996 3 StR 233/96 , NStZ 1996, 498 , 499 ). Der Senat vermag mit Rücksicht auf die fes tgestellten Rohmengen und d i e weiteren Umstände auszuschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler den Schuldspruch gefährdet (vgl. BGH , Beschluss vom 14. Juni 1996 3 StR 233/96 , NStZ 1996, 498 , 499 ). b) Der Strafausspruch im Fall II. 7. der Urteilsgr ünde leidet auch deshalb an einem durchgreifenden Rechtsfehler, weil das Landgericht weder bei der Erörterung eines minderschweren Falls gemäß § 30 Abs. 2 Bt M G, noch bei der konkreten Strafbemessung berücksichtigt hat, dass das Marihuana vor der Durchführu ng des geplanten Umsatzes sichergestellt werden konnte. Zwar hat der Tatrichter nach § 267 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 StPO nur die bestimmenden 10 11 12 - 11 - Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen (BGH , Urteil vom 7. November 2007 1 StR 164/07, NStZ - RR 2008, 343), doch is t mit der Sicherstellung ein Strafmilderungsgrund unerwähnt geblieben, dessen Berücksichtigung sich au f- drängen musste (BGH , Beschluss vom 19. Januar 1990 2 StR 588/89, BGHR Bt M G § 29 Strafzumessung 10). c) Schließlich begegnet der Strafausspruch bei dem Angeklagten A. in allen Fällen auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nur l ü- ckenhafte Feststellungen zu der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe getroffen hat und das Revisionsgericht deshalb nicht überprüfen kann, ob eine Erörte rung der Milderungsmöglichkeit des § 31 Satz 1 Nr. 1 Bt M G rechtsfehlerfrei unte r- blieben ist . Da s Landgericht hat dem Angeklagte n A. bei der Strafzumessung zugutegehalten, dass er und umfassend geständig war . Ob ohne seine Angaben e i n Tatnachweis möglich gewesen wäre, hält es für ungewiss . Auch wurden d ie deckungsgleichen Geständnisse der Mitangeklag ten g- A. abgeg e- ben . D ies legt die Annahme nahe, dass der Angeklagt e A. durch seine Anga ben die Voraussetzungen dafür geschaffen hat , dass gegen die Mitang e- klagten mit Erfolg ein Strafverfahren geführt werden konnte . Danach wäre die Milderungsmöglichkeit des § 31 Satz 1 Nr. 1 Bt M G jedenfalls dann zu erörtern gewe sen ( vgl. BGH , Urteil vom 18. Juni 2009 3 StR 171/09 , NStZ - RR 2009, 320, 321; Urteil vom 17. Juni 1997 1 StR 187/97 , NStZ - RR 1998, 25) , wenn sich der Angeklagte n och vor dem nach § 31 Satz 2 BtM G iVm. §46b Abs. 3 StGB maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. dazu Körner/Patzak, Bt M G 7. Aufl. § 31 Rn. 27) geständig gezeigt hat . Konkrete Feststellungen hierzu lassen sich den Urteilsgründen jedoch nicht entnehmen. 13 14 - 12 - d) Die Aufhebung des Strafausspruches bei den nicht revidierenden A n- geklagten P. (Fällen II. 1 . b und II. 7 . der Urteilsgründe) und S. (Fall II. 4 . der Urteilsgründe) beruht auf § 357 Satz 1 StPO. Durch die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 5. der Urteilsgründe und der Einzelstrafen haben bei a l- len Angeklagten die Gesamtstrafenaussprüche ihre Grundlage verloren. Ernemann Roggenbuck Franke Bender Quentin 15
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