BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 520/01 vom 29. Januar 2002 in der Strafsache gegen wegen sexueller Nötigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n - desanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Januar 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 28. Juni 2001 mit den Fes t - stellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren und i n - neren Tatgeschehen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen versuchter Vergewaltigung in zwei schweren Fällen gemäß § 121 Abs. 2 Nr. 1 StGB -DDR zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten als Hauptstrafe nach § 64 StGB-DDR verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sac h - rüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übr i - gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. - 3 - Die Verfahrensrgen entsprechen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzulssig. Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung in zwei schweren Fllen gemû § 121 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4; § 21 Abs. 1, Abs. 3 StGB- DDR hlt revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. Das Landgericht hat einen strafbefreienden Rcktritt vom Versuch in beiden Fllen mit rechtsfehle r - hafter Begrndung verneint. Nach den Feststellungen preûte die 15 -jhrige Geschdigte, nachdem sie sich auf Aufforderung des Angeklagten entkleidet hatte, in beiden Fllen die Beine zusammen, um zu verhindern, daû der Angeklagte mit seinem Glied in ihre Scheide eindringen konnte. Als er einsah, daû es ihm trotz druckvollen Einsatzes seiner Hnde nicht gelingen wrde, ihre Beine auseinander zu pressen, um mit ihr den Geschlechtsverkehr durchfhren zu können, drckte er sie im Fall II. 1 gegen die Zimmerwand, im Fall I I. 2 gegen sein Fahrzeug, schob sein Glied zwischen ihre Oberschenkel und vollzog dort geschlechtsve r - kehrshnliche Bewegungen, im Fall II. 2 bis zum Samenerguû. Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Ablehnung eines strafbefreienden Rcktritts vom Vergewaltigungsversuch keinen Bestand h a - ben. Fr die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und damit fr die Voraussetzungen strafbefreienden Rcktritts ist maûgeblich, ob der Tter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausfhrungshandlung den Eintritt des tatbestandsmûigen Erfolgs fr möglich hlt (vgl. BGHSt 39, 221, 227f.; 35, 90, 93). Auf einen - fest umrissenen oder nur in groben Zgen gefaûten - Tatplan kommt es dabei entgegen der frheren Rechtsprechung - 4 - nicht an. Der freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Zsur als noch mglich erkannte Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie ber den ursprnglichen Tatplan hinausgeht, reicht zum strafbefreienden Rcktritt vom unbeendeten - dann nicht etwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 259 m.w.N.). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt dann nicht vor, wenn der Tter die Tat, wie er weiû, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln ohne zeitliche Zsur noch vollenden kann (BGHSt - GS - 39, 221, 228; BGH, Beschluû vom 19. Dezember 2000 - 4 StR 525/00). Weder hat das Landgericht festgestellt noch kann dem Gesamtzusa m - menhang der Urteilsgrnde entnommen werden, daû der dem Mdchen k r - perlich berlegene Angeklagte aus objektiven oder subjektiven Grnden zur Anwendung strkerer Gewalt auûerstande gewesen wre. Der Senat schlieût aus, daû solches noch festzustellen ist, so daû dem Angeklagten ein strafb e - freiender Rcktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzubilligen ist (vgl. BGH NStZ -RR 1997, 259). Fr die Beurteilung der Rcktrittsfrage ist es unerheblich, daû der Angeklagte seine geschlechtliche Befriedigung dann durch andere erzwungene sexuelle Handlungen zu erlangen suchte (BGH NStZ 1997, 385). Da der Angeklagte die Geschdigte jedoch im Rahmen der Tatgesch e - hen gewaltsam zur Duldung sexueller Handlungen veranlaûte, kommt jeweils eine Verurteilung wegen einer vollendeten sexuellen Ntigung nach dem StGB oder wegen Ntigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall nach § 122 Abs. 3 Nr. 1 StGB-DDR in Betracht. Welches Recht als das mildere im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 315 EGStGB i. d. F. des Einigungsvertrages hier anzuwenden ist, wird der neue Tatrichter zu prfen haben. Der Senat kann - 5 - deshalb, obwohl die vom Landgericht insoweit zum inneren und uûeren Ta t - geschehen getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei sind und bestehen ble i - ben knnen, nicht selbst die erforderliche Schuldspruchnderung vornehmen. Die weiteren vom Landgericht in diesem Zusammenhang errterten Tatbest n - de sind zwischenzeitlich verjhrt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hindert die von der Staat s - anwaltschaft vorgenommene Verfahrensbeschrnkung auf die Sachverhalte der Anklage gemû § 154 StPO eine Verurteilung wegen sexueller Ntigung bzw. wegen Ntigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall nicht. Die Einstellung des Verfahrens betrifft lediglich die Verfolgung anderer - nicht a n - geklagter - Taten. Die vom Angeklagten erzwungenen sexuellen Handlungen, die von ihm eingesetzte Gewalt und ihre Begleitumstnde werden aber schon im Anklagesatz dargestellt. Darber hinaus halten die Erwgungen des Landgerichts, die zur A n - wendung von DDR -Recht gefhrt haben, rechtlicher Überprfung nicht stand. Da die Tatzeiten der in der ehemaligen DDR begangenen Delikte vor dem 3. Oktober 1990 liegen, ist gemû § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 315 EGStGB i.d.F. des Einigungsvertrages in einem Gesamtvergleich zu prfen, ob bei konkreter Betrachtungsweise die Vorschriften des Strafrechts der DDR oder die Vorschriften des Strafrechts der Bundesrepublik Deutschland die dem A n - geklagten gnstigere Beurteilung zulassen (vgl. BGHSt 37, 320, 322). Bei der vorzunehmenden Gesamtwrdigung hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht errtert, ob die Annahme minder schwerer Flle nach - 6 - dem StGB in Betracht kommt. In diesem Fall wre das StGB wegen des gnst i - geren Strafrahmens gegenber dem StGB -DDR das mildere Recht. Wie die im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne aufgefhrten Strafmilderung s - grnde lange zurckliegende Tatzeiten, fehlende Vorstrafen, geringes Maû der Gewalt zeigen, liegen minder schwere Flle hier nicht so fern, daû auf eine Errterung dieser Frage unter konkreter Abwgung der fr und gegen den Angeklagten sprechenden Umstnde verzichtet werden konnte. Der neue Tatrichter wird deshalb auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum uûeren und inneren Tatgeschehen im Ra h - men einer konkreten Betrachtungsweise der besonderen Umstnde des Ei n - zelfalls einen Gesamtvergleich des Strafrechts der DDR und des zum Tatzei t - punkt und jetzt geltenden Strafrechts der Bundesrepublik Deutschland durc h - zufhren und zu prfen haben, welche Strafvorschriften zu der fr den Ang e - klagten mildesten Verurteilung fhren. Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanoviæ Sost-Scheible
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