BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 521/10 vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 9. November 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 15. Februar 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten gewerbsm344337i-gen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 28 F344llen und wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in H366he von 2.520 Euro angeordnet. 1 Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der nicht n344her ausgef374hrten Sachr374ge. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 2 - 3 - I. 1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten gewerbsm344337igen Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, leidet der Schuldspruch hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Ge-samtzahl von 28 Tathandlungen an einem inneren, auch durch den Gesamtzu-sammenhang der Urteilsgr374nde nicht aufl366sbaren Widerspruch in den Feststel-lungen. Die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte 204in den Monaten Februar, M344rz, Mai, Juni, Juli und August223 (UA 11) bzw. 204374ber einen Zeitraum von sieben Monaten (Februar bis August, au337er Monat April 2009)223 viermal pro Monat jeweils eine Platte Haschisch mit einem Gewicht von 150 Gramm von dem Mitangeklagten W. zum Preis von 2,90 Euro pro Gramm erhielt und mit 60 Cent Aufschlag pro Gramm an einzelne Abnehmer weiterverkaufte (UA 11, 13). Abgesehen davon, dass die Gr374nde f374r das Ruhen der Verkaufst344tig-keit im April 2009 in den Urteilsgr374nden nicht n344her mitgeteilt werden, ergibt sich auf dieser Berechnungsgrundlage eine Gesamtzahl von allenfalls 24 Ein-zelakten in einem Zeitraum von sechs Monaten. Dass es sich dabei lediglich um einen offensichtlichen Rechenfehler handelt, vermag der Senat schon des-halb nicht sicher festzustellen, weil die Strafkammer die Zahl der Tathandlun-gen auf die gest344ndige Einlassung des Angeklagten gest374tzt hat, dieser aber ausweislich der Urteilsgr374nde angegeben hat, die Verk344ufe h344tten 204in der Zeit von Februar bis September 2009 au337er im Monat April223 (UA 14) stattge-funden. Von dem Widerspruch sind auch die Berechnungen betroffen, die der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zu Grunde liegen (UA 19). 3 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 4 - 4 - a) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung neben mehreren Kleinmengen verschie-dener Bet344ubungsmittel auch eine Haschischplatte mit einem Gewicht von 194,662 Gramm und einem Wirkstoffgehalt 11,504 Gramm THC aufbewahrte. Stammte diese Haschischplatte, was nahe liegt und vom Landgericht ausdr374ck-lich nicht sicher ausgeschlossen werden konnte (UA 13 unten, UA 15 oben), aus den von dem Mitangeklagten W. zum gewinnbringenden Weiterver-kauf bezogenen Haschischmengen, ist eine Verurteilung wegen tatmehrheitli-chen unerlaubten Besitzes nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ausgeschlossen, da es sich insoweit um einen unselbst344ndigen Teil-akt des (beabsichtigten) Handeltreibens handelt (BGHSt 25, 290, 291; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. 247 29 Rn. 140). 5 b) Soweit sich aus den Urteilsgr374nden ferner ergibt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung auch 8,584 Gramm Marihuana, ein-gewickelt in Alufolie, mit einem Wirkstoffgehalt von 2046,645 g THC223 aufbewahrt haben soll, bemerkt der Senat, dass nach seiner Kenntnis ein derartig hoher Wirkstoffgehalt ersichtlich fern liegt. 6 II. Das angefochtene Urteil weist dar374ber hinaus weitere Rechtsfehler auf. Im Hinblick auf die neue Verhandlung und Entscheidung wird deshalb erg344n-zend auf Folgendes hingewiesen: 7 a) Das Landgericht ist hinsichtlich der vom Angeklagten w366chentlich ge-winnbringend verkauften Haschischplatten davon ausgegangen, dass der Wirk-stoffgehalt der einzelnen Platten jeweils 204unterhalb der nicht geringen Menge223 8 - 5 - lag. Mag diese Erw344gung, mit der die Strafkammer die Nichtanwendung von 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG begr374ndet hat, den Angeklagten im vorliegenden Fall im Ergebnis auch nicht beschweren, so merkt der Senat gleichwohl an, dass f374r den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat neben Art und Menge des jeweiligen Bet344ubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung ist, und zwar auch und gerade dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, im Hinblick auf die nicht geringe Menge im Sinne des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG um einen Grenzfall handelt. Den Wirkstoffgehalt 226 unter Beachtung des Zweifels-satzes 226 mit hinreichender Genauigkeit festzustellen, ist in der Regel auch dann m366glich, wenn Bet344ubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher f374r eine Untersuchung durch einen Sachverst344ndigen nicht zur Verf374gung ste-hen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juli 2001 226 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). Dies gilt umso mehr, wenn der Angeklagte 226 wie hier 226 umfangreiche, ge-st344ndige Angaben gemacht hat und dessen aus dem Urteil ersichtlicher Le-benslauf das Vorhandensein einschl344giger Kenntnisse nahe legt. b) Der Senat vermag auch die Ausf374hrungen des Landgerichts zur Wahl des Strafrahmens nicht nachzuvollziehen. 9 aa) Hinsichtlich der F344lle des unerlaubten gewerbsm344337igen Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln legt die Strafkammer einen Regelstrafrahmen von einem bis zu f374nf Jahren zu Grunde. Die hier anzuwendende Strafvorschrift des 247 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG droht jedoch ein H366chstma337 von f374nfzehn Jah-ren Freiheitsstrafe an. Die Annahme des Landgerichts, die Voraussetzungen eines minder schweren Falles seien gegeben, findet in der Strafvorschrift man-gels entsprechenden Sonderstrafrahmens keine St374tze; es kommt allenfalls ein Abweichen von der Regelwirkung des Absatzes 3 in Betracht. 10 - 6 - bb) Das Landgericht hat wegen des zeitnahen Gest344ndnisses des Ange-klagten, das auch die Angabe von Namen und Telefonnummern seiner Abneh-mer umfasste, von der Milderungsm366glichkeit des 247 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht. Aus den Urteilsgr374nden erschlie337t sich jedoch nicht, ob die Milderung entsprechend der alten Fassung dieser Vorschrift nach 247 49 Abs. 2 StGB vor-genommen wurde oder ob sich die Kammer auf 247 49 Abs. 1 StGB gest374tzt hat, auf den die Neufassung von 247 31 Nr. 1 BtMG (idF des 43. Str304ndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) verweist. Zur Frage der Anwendbarkeit der Neufassung weist der Senat auf Art. 316d EGStGB und die dazu ergangene Rechtsprechung hin (vgl. BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2010 226 3 StR 65/10, StV 2010, 481). 11 Ferner wird zu beachten sein, dass f374r die Pr374fung des Aufkl344rungserfol-ges auf den Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1992 226 1 StR 617/91, BGHR BtMG 247 31 Nr. 1 Auf-deckung 21 m.w.N.). 12 Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Franke Bender
Full & Egal Universal Law Academy