BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 529 /13 vom 14. Januar 2014 in der Strafsache gegen wegen Geiselnahme - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 14. Januar 201 4 gemäß § 3 49 Abs. 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Halle vom 8. Juli 2013 mit den Feststellungen au f- gehoben. 2. Die Sache wird zu neue r Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: i- selnahme zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materie l- len Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge, mit der die Einna h- me eines Augenscheins in Abwesenheit des Angeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO), Erfolg. 1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu G r unde: Das Landgericht hat am zweiten Hauptverhandlungstag die Geschädigte M . L . vernommen und für die Dauer der Vernehmung die Entfer - 1 2 3 - 3 - nung des Angeklagten gemäß § 247 StPO angeordnet. Während der Verne h- mung wurden Lichtbilder in Augenschein genommen. Das Protokoll verhält sich dazu wie folgt: 55, 58, 61 Bd. II d. A. im Wege des Augenscheins in das Verfahren einzuführen und zum Gegenstand der Verhandlung zu machen. Alle P rozessbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme. A.d.V. Die Lichtbildvorlage Bl. 55, 58, 61 Bd. II d. A. soll im Wege des Auge n- scheins in das Verfahren eingeführt und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht werden. Die Zeugin erklärte sich hi Nachdem der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gerufen worden war , wurde er vom Vorsitzenden über den Verlauf und das Ergebnis der Ze u- genvernehmung informiert. 55 d. n Hauptve r- handlungstag in Anwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen worden war, fand eine (nochmalige) förmliche Augenschein s einnahme in Bezug auf die weiteren Lichtbild er nicht statt. 4 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2. Dieser Verfahrensgang begründet den absoluten Revis ionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. D er hier durchgeführte Augenschein sbeweis ist vom restriktiv auszulegenden Begriff der Vernehmung i n § 247 StPO nicht umfasst, sodass entgegen § 230 Abs. 1 StPO ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten du rchgeführt wurde. Der daraus resultierende Verfahrensverstoß wurde hier auch nicht geheilt. a) Die beiden Wahll ichtbildvorlagen (Bl. 58 und 61 Bd. II d. A.) wurd en förmlich in Augenschein genommen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gegen ständlichen Lichtbilder lediglich was als Teil der Ve r- nehmung zulässig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 1 StR 367/01, Rn. 17 ; Urteil vom 23. Oktober 2002 1 StR 234/02 , NJW 2003, 597 ) als Vernehmungsbehelf herangezogen w urden. Das Vorha l- ten von Urkunden und die Verwendung von Augenschein s objekten als Ve r- nehmungsbehelfe im Verlauf einer Zeugenvernehmung hätten keiner Aufnahme in die Sitzung s niederschrift bedurft (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezem - ber 2000 1 StR 488/00, NS tZ 2001, 262 , 263; Urteil vom 5. Mai 2004 2 StR 492/03, NStZ - RR 2004, 237 f. ). Hier wird durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung jedoch bewiesen (§ 274 StPO), dass eine förmliche B e- weisaufnahme stattgefunden hat. Die hier gewählte Formulierung enthält keine Unklarheiten und lässt Zweifel daran nicht aufkommen, dass ein förmlicher Augenschein durchgeführt worden ist. b) Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung im Sinne des § 247 S a tz 1 und 2 StPO erfasst werden, wird vom Gesetz n icht näher b e- stimmt. Dieser Begriff ist im Regelungszusammenhang der §§ 247 und 248 StPO auf Grund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die als Anspruch auf rechtliches Gehör und angemessener 11 12 13 - 5 - Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK gara n- tiert wird, restriktiv auszulegen (BGH, Beschluss des Großen Senats für Stra f- sachen vo m 21. April 2010 GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 90 mwN ). Die Erh e- bung eines Sachbeweises kann demnach, auch wenn er eng mit der Ver - nehmung verbunden ist, nicht als Teil der Vernehmung im Sinne des § 247 StPO angesehen werden, sondern ist ein Vorgang mit einer selbständigen verfahrensrechtlichen Bedeutung (BGH, Beschluss vom 19. No vember 2013 2 StR 379/13) . Die Ina ugens cheinnahme der beiden Wahllichtbildvorlagen in Abwesenheit des Angeklagten war daher vom Beschluss über seine Ausschli e- ßung nicht gedeckt. Somit fand ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten statt, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschre ibt (§§ 230, 247 StPO). Dies begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. c) Der Verfahrensfehler wurde nicht geheilt. Dies hätte nur durch eine hier nicht erfolgte Wiederholung der Augenschein s einnahme während der weiteren Hauptver handlung in Anwesenheit des Angeklagten erfolgen können. Zwar muss d er förmliche Augenschein sbeweis nicht dergestalt wiederholt we r- den, dass das Gericht und die Verfahrensbeteiligten das Augenschein s objekt nochmals besichtigen. Vielmehr hätte die Besichtig ung de r Wahllichtbildvorl a- gen durch den Angeklagten während seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO ausgereicht, wenn die weiterhin anwesenden Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit einer neuerlichen Augen scheinsein nahme gehabt hätten (BGH, Urteil vom 11. November 2009 5 StR 530/08 , BGHSt 54, 184, 187 f. mwN). Indes lässt sich aus dem zu dieser wesentlichen Förmlichkeit (§ 274 StPO) schweigenden Protokoll der Hauptverhandlung nicht feststellen, dass der Augenschein wenigstens in dieser Weise nac hgeholt worden wäre. 14 - 6 - d) Der Augenscheinsbeweis war auch ein wesentlicher Teil der Haup t- verhandlung, da es um die Frage ging, wer an dem dem Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen beteiligt war. Das Vorliegen d es absoluten Revisionsgru n- des nach § 338 N r. 5 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass es d a- rauf ankommt, ob das sorg fältig begründete Urteil tatsächlich auf dem Ve r- fahrensfehler beruhen kann. Ein Fall, in dem es denkgesetzlich ausgeschlossen wäre, dass das Urteil auf dem Verfahrens fehler beruht (vgl. für die Augenschein s einnahme während der Abwesenheit des Angeklagten BGH, Beschlüsse vom 22. Dezember 1999 2 StR 552/99, vom 6. Dezember 2000 1 StR 488/00, NStZ 2001, 262 , 263 , vom 30. Januar 2001 3 StR 528/00, NStZ - RR 200 2, 102, vom 5 . Februar 2002 5 StR 437/01, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 25 , vom 20. Februar 2002 3 StR 345/01, vom 19. Juli 2007 3 StR 163/07, BGHR StPO § 338 Be ruhen 2 , und vom 5. Okto ber 2010 1 StR 264/10, NStZ 2011, 51 ), liegt en t- gegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht vor. Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen, dass de r die Tat bestreitende Angeklagte in s- besondere die In augensch e innahme der Wahll i c htbildvorlage Nr. 58 zum A n- lass für weiter gehendes Vertei di gun g svorbringen genommen hätte. Unter den acht Porträtfotos befand sich auch das Bild des I . C . , den die Ehefrau des wegen der Tat bereits rechtskräftig V erurteilten A . im Ermittlungsverfah - ren als weiter e n Mittäter bezeichnet hatte. I n diesem Verfahren käme er da mit als unmittelbarer Tatzeuge in Betracht; auch erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen , dass der Angeklagte sich darauf beruf en hätte , die der 15 16 - 7 - Geschädigten während ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung ohne Erfolg vorgelegten Lichtbilder se ie n veraltet. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak RiBGH Dr. Mutzbauer ist u r- laubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Sost - Scheible Bender
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