ECLI:DE:BGH:2017:140317B4STR533.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 533 / 16 vom 14. März 201 7 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschw erdeführers am 14. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- ge richts Halle vom 2. Juni 2016 in den Strafaussprü ch en in den Fällen II. 1 und 4 der Urteilsgrün de sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Diebstahls in zwei Fällen, bewaffneten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bes itz von Betäubungsmitteln, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs M o- naten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeor d- net. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rev i- sion erzielt den aus der Entscheidungsfo rmel ersichtlichen Teilerfolg; i m Übr i- 1 - 3 - gen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO . 1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts versagt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts . 2. Die materiell - rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zu m Schuldsp ruch, zu den S trafaussprüchen in den Fällen II. 2, 3, 5 und 6 der Urteilsgründe und im Hinblick auf die Anordnung der Unterbringung des Ang e- klagten in einer Entziehungsanstalt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil e r- geben. 3. Nicht frei von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten sind hi n- gegen die S trafaussprüche in den Fällen II. 1 und 4 der Urteilsgründe. a) Bei der Strafzum essung zu Fall II. 1 einem nächtlichen Diebstahl aus den Räumen einer Spielhalle unter Verwendung der Originalschlüssel hat das Landgericht zulasten des Angeklagten neben dessen Vorstrafen u nd dem hohen Schaden darauf abgestellt, dass er seine Bekannte K . und deren erst seit kurzer Zeit bestehendes Anstellungsverhältnis in der Spielhalle für seine Zwecke ausgenutzt habe (UA S. 34). Dies e strafschärfende Erwägung steht jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen zur Sache, in denen das Lan dgericht ein etwaiges Einverständnis der K . damit, dass der Angeklagte ihre Schlüssel für die Spielhalle an sich nahm, ausdrücklich offen gelassen hat (UA S. 5). Da sich hiernach die K . möglicherwei se freiwillig an der Tat bet eiligte, durfte nicht zu Ungunsten des Angeklagten b e- rücksichtigt werden, er habe seine . 2 3 4 5 - 4 - b) Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts zu Fall II. 4 der Urteilsgründe halten revisionsgerichtlicher Prü fung ebenfa lls nicht stand . D ie Strafkammer hat nicht nur b ei d er Annahme eines minder schwe ren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG insoweit ist der Angeklagte nicht beschwert , sondern auch bei d er Ablehnung eines minder schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG und bei der Strafzumessung im engeren Sinne jeweils strafschärfend berüc k- sichtigt, dass d as beim Angeklagten sichergestellte ä- hernd dem D (UA S. 36) . Eine solche nur geringfügige Überschreitung des Gr enzwertes zur nicht geringen Menge stellt indes keinen zulässigen Strafschärfungsgrund dar (vgl. BGH, U r- te i le vom 13. Oktober 2016 4 StR 248/16 , juris Rn. 31; vom 22. November 2016 1 StR 329/16, NStZ - RR 2017, 47 [Ls] ; Beschlüsse vom 24. Juli 2012 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumes sun g 39; vom 25. Februar 2016 2 StR 39/16, NStZ - RR 2016, 141) . 4 . Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die fehlerhaften Strafzumessungserwägungen in den Fällen II. 1 und 4 der Urteil s- gründe jeweils auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. Die aufgezeig ten Rechtsfehler nötig en daher zur A ufhebung der betroffenen Einzels trafausspr ü- che und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die insoweit getroffenen Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO), da sie von den aufgezeigten Wertungsfehlern bei der Strafzumessung nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch st e- hen. 6 7 8 - 5 - 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat mit Blick auf d ie für Fall II. 4 festzusetzende Strafe vorsorglich darauf hin, dass nach der derzeit igen Rechtsprechung bei gleichzeitiger Annahme eines minder schweren Falls g e- mäß § 30a Abs. 3 BtMG und Verneinung ein es min der schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG die Strafobergrenze des § 30a Abs. 3 BtMG von zehn Ja h- ren Freiheitsstrafe zur Anwendung kommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 5 StR 536/14, juris Rn. 5; Beschluss vom 14. August 2013 2 StR 144/13, NStZ - R R 2014, 180; anders BGH, Beschluss vom 25. Juli 2013 3 StR 143/13, NStZ 2014, 164, 165 f. [nicht tragend]; offen gelass en vom Senat, B e- schluss vom 17. Januar 2017 4 StR 604/16, juris [betreffend das Verhältnis § 30a Abs. 3 BtMG zu § 30 Abs. 2 BtMG] ). S ost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke 9
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