BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 537 / 12 vom 28. Februar 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs h at in der Sitzung vom 28. Februar 201 3 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Bender , Dr. Quentin , Reiter als beisitzende R ichter , Staatsanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , der Angeklagte in Person, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 2. August 2012 im Stra f- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z urüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäß i- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus den Strafbefehlen des Amtsgeri chts Gardelegen vom 5. Juli 2011 und des Amtsge richts Haldensleben vom 15. De - zember 2012 [richtig: 2011] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ve r- urteilt. Dem Verfahren lag eine Verständigung zugrunde. Dem Angeklagten war für den Fall eines Gestä ndnisses eine Gesamtstrafe zwischen drei Jahren und drei Jahren und sechs Monaten zugesichert worden. Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten, auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkten und mit der Sachrüge begründeten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die Gesamtstrafenbildung. Das Landgericht habe übersehen, dass die Verurteilung vom 5. Juli 2011 Zäsurwirkung entfaltet habe, so dass zwei Gesamtfreiheit s- str a fen hätten gebildet werden müssen. Die Revision hat Erfolg. 1 - 4 - 1. Die Revision d er Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch b e- schränkt; die weiter gehende Beschränkung auf den Gesamtstrafenausspr uch ist hingegen nicht wirksam. a) Die Feststellungen zum Schuldspruch in den Fällen 1 11 der Urteil s- gründe stehen einer Beschränkun g auf den Strafausspruch nicht entgegen. Nach den Feststellungen unter II. 1. 11. des angefochtenen Urteils fuhr der Angeklagte von Anfang Januar 2011 bis 27. Mai 2011 und wieder ab Mitte Juli 2011 bis Anfang August 2011 gemeinsam mit gesondert Verfolg ten in mi n- destens elf Fällen nach E . in den N . , kaufte dort pro Fahrt jeweils mindestens 1 kg Marihuana und führte dieses anschließend zum g e- winnbringenden Weiterverkauf nach Deutschland ein. Zwar könnte nach diesen Feststellungen unklar sein, wie viele Taten vor dem 5. Juli 2011 und wie viele danach stattfanden. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich jedoch entnehmen, dass die Taten zweimal im Monat stattfanden. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Taten 10, 11 und 12 (1 Tat Mai, 2 Taten J u- ni) in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, e r- schließt sich hinreichend deutlich, dass der Verurteilung jeweils zwei Taten in den Monaten Januar 2011 bis April 2011, eine Tat im Mai 2011 und zwei Tat en von Mitte Juli bis Anfang August 2011 zugrunde liegen. b) Eine Beschränkung der Revision auf die Anfechtung der Gesamtstrafe ist zwar prinzipiell möglich ( vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 2 StR 16/12 m wN.), sie ist hier aber nicht wirksam. § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB enthält eigene, über § 46 StGB hinausgehende Bewertungsgrundsätze, so dass die Gesamtstrafenbildung grundsätzlich einen 2 3 4 5 6 - 5 - gesonderten Strafzumessungsvorgang erfordert (Rissing - van Saan in LK, 12. Aufl. , § 54 Rn . 10 m wN). Innerhalb des Rec htsfolgenausspruchs ist die G e- samtstrafenbildung als Beschwerdepunkt von dem nicht angegriffenen Teil des Strafausspruchs hinsichtlich der Einzelstrafen einer getrennten und umfasse n- den Überprüfung und Beurteilung durch das Revisionsgericht und den neuen T atrichter jedenfalls dann zugänglich, wenn bei der Bildung der Gesamtstrafe nicht zur Vermeidung von Wiederholungen (vgl. Rissing - van Saan aaO Rn. 13 m wN ) auf die zur Festsetzung der Einzelstrafen niedergelegten Erwägungen Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 8. September 1999 3 StR 285/99, NStZ - RR 2000, 13). Eine solche Bezugnahme liegt hier vor, denn die Stra f- Hinzu tritt hier noc h ein weiterer Gesichtspunkt. Die Strafkammer hat die Einzelstrafen ausdrücklich unter Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung getroffenen Vereinbarung mit dem Angeklagten über die Höhe der Gesamt - strafe bemessen. Da somit die Verständigung für den ge samten Strafausspruch eine erhebliche Rolle gespielt hat und damit eine Wechselwirkung zwischen den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe gegeben ist, ist der gesamte Stra f- ausspruch angegriffen. 2. Das Rechtsmittel ist begründet und führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs insgesamt. a) Das Landgericht hat, was es erst bei der U rteilsabfassung erkannt hat (UA 13 f.), den zäsurbildenden Strafbefehl des Amtsgerichts Gardelegen vom 5. Juli 2011 nicht beachtet. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2, § 55 StGB hätte die Stra fkammer aus den neun E inzelstrafen für die vor dem 5. Juli 2011 beend e- 7 8 9 - 6 - ten Taten unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Gardelegen von diesem Tage eine Gesamtfreiheitsstrafe und wegen der fünf restlichen Ei nzelstrafen für die nac h dem 5. Juli 2011 begangenen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Haldensleben eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe bilden müssen. Dies hätte zwangsläufig zur Verhängung zweier Gesamtfreiheitsstrafen von einmal mindestens einem Jahr und sieben Monaten (Einsatzstrafe ein Jahr sechs Monate) und von mindestens zwei Jahren und vier Monaten (Einsatzstrafe zwei Jahre drei Monate) geführt und für den Angeklagten ein Gesamtstrafübel von zumindest drei Jahren elf Monaten bedeutet. Dieser den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler führt zur Aufhebu ng des Gesamtstrafenausspruchs. b) Der Fehler bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe führt auch zur Aufhebung der Einzelstrafen. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Ei n- zelstrafe n ausdrücklich auch die Verständigung mit dem Angeklagten berüc k- sich tigt (UA S. 13). Es liegt deshalb nahe, dass sie, wenn sie ihren Fehler b e- merkt hätte, niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, um ein Gesamtstrafübel innerhalb des zugesagten Strafrahmens zu erreichen. Anderenfalls hätte die Strafkammer nach Aufdeckung ihres Irrtums den Angeklagten darauf hinweisen müssen, damit dieser sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung unter Berücksichtigung der nicht mehr einhaltbaren Zusage umfassend sachgerec ht verteidigen kon nte ( § 257 c Abs. 4 und 5 StPO ). c) Die Feststellungen sind von dem Fehler nicht betroffen und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende, den rechtskräftigen Feststellungen nicht widersprechende Feststellungen treffe n. 10 11 - 7 - 3. Eine Bindungswirkung an die im Rahmen der Verständigung zugesa g- te Strafobergrenze besteht nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht nicht meh r (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 2010 5 StR 3 8/10, StV 2010, 470, und vom 1. März 2011 1 StR 52/11, StV 2 011, 337; HK - StPO - Temming, 5. Aufl., § 257c Rn. 31; Meyer - Goßner, StPO, 55. Aufl., § 257c Rn. 25). Mutzbauer Roggenbuck Bender Quentin Reiter 12
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