ECLI:DE:BGH:2018:010818B4STR54.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 54/18 vom 1. August 201 8 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. August 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 14. Juli 2017 a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der Ang e- klagte im Fall II. 2. a. ff. der Urteilsgründe der Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig ist; b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehör i- gen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, au ch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendie b- stahls in vier Fällen, wobei es in zw ei Fällen beim Versuch blieb, Diebstahls, Bedrohung und versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von zwei Jahren und sechs Monaten und wegen Diebstahls in fünf Fällen 1 - 3 - und Computerbetrugs in drei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt a n- geordnet und bestimmt, dass die im Strafbefehl des Amtsgerichts Moers vom 16. Dezember 2014 und im Urteil des Am tsgerichts Essen - Ste e le vom 30. April 2015 verhängten Strafen gesondert bestehen bleiben. Ferner hat es angeor d- net, dass von der zuerst genannten Gesamtfreiheitsstrafe zwei Monate wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Fall II. 2. a. ff. der Urteilsgründe hat sich d er Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts nicht wegen täterschaftlich begangener ve r- suchter gewerbsmäßiger Hehlerei, sondern nur wegen Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gemacht. a) Nach den Feststellungen entwendeten n icht näher bekannte Per sonen am 16. Oktober 2014 bei zwei verschiedenen Gelegenheiten die Mobiltelefone der Geschädigten K . und W . . Zu einem nicht näher feststellba - ren Zeitpunkt nach diesen Vorfällen nahm der Angeklagte diese Mobiltele fone von dem gesondert verfolgten Ka . mit dem Auftrag entgegen, diesem für die Telefone Käufer zu vermitteln. Hierfür sollte der Angeklagte 20 bis 30 Euro pro Mobiltelefon erhalten. Dieses Geld wollte der Angeklagte wie zuvor in anderen Fällen zur Bestr eitung seines Lebensunterhalts verwenden. Die Herkunft der Mobiltelefone war dem Angeklagten dabei bekannt. 2 3 - 4 - b) Danach hat sich der Angeklagte nur wegen Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 259 Abs. 1 (A b- satz hilfe), § 27 StGB, nicht aber wegen einer täterschaftlich begangenen ve r- suchten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig gemacht. aa) Wegen versuchter Hehlerei in der Variante der Absatzhilfe macht sich strafbar, wer den Vortäter, der die bemakelte Sache durch e inen Diebstahl, eine andere Vermögensstraftat oder als Zwischenhehler erlangt hat, bei seinen nicht erfolgreichen Verwertungsbemühungen unterstützt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2008 5 StR 145/08, NStZ 2009, 161; Beschluss vom 20. Januar 1999 3 StR 571/98, NStZ 1999, 351 mwN ). Lediglich Beihilfe zur versuchten Hehlerei leistet, wer nicht de m Vortäter, sondern einem Absatzhelfer bei dessen erfolglosen Bemühungen behilflich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2007 3 StR 402/07, NStZ 2008, 215). bb) Die Feststellungen belegen nicht, dass der gesondert verfolgte Ka . als Zwischenhehler tätig war und eigene Verfügungsmacht über die Mobiltel e- fone hatte. Vielmehr lassen sie auch die Annahme zu, dass er die unbekannt gebliebenen Vortäter nur unsel bstständig bei deren Absatzbemühungen unte r- stützte. Dann aber hat sich der Angeklagte da kein Absatzerfolg eingetreten ist nur wegen Beihilfe zur versuchten Hehlerei strafbar gemacht. Da weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist, ändert d er Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, wie sich der geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. 4 5 6 7 - 5 - 2. Der gesamte Strafausspruch hält rev isionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die Strafkammer hat dem Angeklagten bei der konkreten Strafbeme s- sung für die in der Zeit zwischen dem 10. Oktober 2014 und dem 14. November 2014 begangenen Taten jeweils besonders angelastet, dass er bereits meh r- Bewährungsc 38). Diese Erwägung wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach war der Angeklagte im Zeitpunkt der Begehung dieser Taten e rst einmal wegen Diebstahls vorbestraft und stand deshalb unter einer laufenden Bewährung (Urteil des Amtsgerichts Essen vom 26. März 2014). Alle weiteren Verurteilungen erfolgten nach diesen Taten. S o- weit in den Feststellungen zur Person auch von einer Ve rurteilung durch ein 5), fehlen genaue Daten. b) Die für die Tat im Fall II. 2. a. ff. der Urteilsgründe (Beihilfe zur ve r- suchten gewerbsmäßigen Hehlerei) verhängte Einzelstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe kann nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer aufgrund der fehlerhaften rechtlichen Bewertung (Täterschaft statt Beihilfe) eine Strafmild e- rung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB nicht in den Blick genommen und da r- über hinaus § 47 Abs. 1 StGB nicht erörtert hat. c) Bei der Bestimmung der E inzelstrafe für die Tat im Fall II. 2. b . der Urteilgründe (versuchter Computerbetrug am 13. Oktober 2015) hat die Stra f- kammer ein Absehen von der Regelwirkung des § 263a Abs. 1, Abs. 2 i . V . m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht erkennbar geprüft, obgleich ein ver typter Milderungsgrund (§ 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB) vorlag (vgl. BGH, Beschluss 8 9 10 11 - 6 - vom 24. Apr il 2003 4 StR 94/03, NStZ - RR 2003, 297; Beschluss vom 12. Novem ber 2015 2 StR 369/ 15, StV 2016, 565 zu § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB). Auch wurde § 47 Abs. 1 StGB nicht ausdrücklich in die Erwägungen einbezogen, obwohl eine Strafe von weniger als sechs Monaten Freiheitsstrafe festgesetzt worden ist. d) Im Hinblick auf die zweite Gesamtstr afe in Höhe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe hat das Landgericht eine Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 StGB nicht erörtert. Auch wurde das durch die Verhä n- gung von zwei Gesamtstrafen eintretende Gesamtstrafenübel nicht erkennbar in den Blick genommen. e) Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch einschließlich der Ko m- pensationsentscheidung mit den zugehörigen Feststellungen auf, um dem ne u- en Tatrichter eine einheitliche neue Strafbemessung zu ermöglichen. Dabei wird er auch Geleg enheit haben, für die un ter II. 2. a. bb . der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei festgestellte Bedrohung eine Einzelstrafe festzusetzen. Soweit minder schwere Fälle und vertypte Milderungsgründe in Betracht kommen, wird die gesetzliche Prüfungsreihenfolge zu b eachten sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 4 StR 430/12, NStZ - RR 2013, 168; Beschluss vom 8. August 2012 2 StR 279/12, NStZ - RR 2013, 7 , 8 mwN ). 3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt hat keinen B estand, weil das Vorliegen einer hinreichend konkr e- ten Behandlungsaussicht nach § 64 Satz 2 StGB nicht belegt ist. Auch hat das Landgericht nicht geprüft, ob unter hier gegebenen Umständen von der Maß - regelanordnung unter Ermessensgesichtspunkten abzusehen ist. 12 13 14 - 7 - a) Das Landgericht hat seine positive Behandlungsprognose damit b e- r- sei. Da er angegeben habe, auc h in der Justizvollzugsanstalt Betäubungsmittel zu konsumieren, halte der Sachverständige eine therapeutische Behandlung in einem gesicherten Umfeld für erforderlich. Obgleich bei dem Angeklagten eine Krankheitseinsicht teilweise fehle, er der deutschen Sp rache nicht mächtig und sein aufenthaltsrechtlicher Status ungeklärt sei, seien Erfolgsaussichten geg e- ben. Den Sprachhemmnissen könne unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers eine begonn ene Therapie in seinem Heimatland (Marokko) fortsetzen könne. b) Damit wird die Strafkammer den Anforderungen an die Begründung einer positiven Behandlungsprognose nicht gerecht. aa) Nach § 64 Satz 2 StGB ergeht diese Anordnung nur, wenn eine hi n- reic hend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten durch die Behandlung innerhalb der Frist des § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger T aten abzuhalten, die auf seinen Hang zurückgehen. Sofern sich dies nicht von selbst versteht, ist es daher erforde r- lich , unter Berücksichtigung der Art und des Stadiums der Sucht sowie bereits eingetretener physischer und psychischer Veränderungen und Schä digungen in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten konkrete A n- haltspunkte zu benennen, die dafür sprechen, dass es innerhalb eines zumi n- (vgl. BGH, Urteil vom 16. Ja nuar 2014 4 StR 496/13, NStZ 2014, 203, 20 5 ; B e- schluss vom 18. Dezember 2007 3 StR 516/07, NStZ - RR 2009, 48 f. mwN ). 15 16 17 - 8 - Die bloße Möglichkeit einer therapeutischen Veränderung vermag die Prognose eines hinreichend konkreten Therapieerfolgs nicht zu stütze n (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2018 1 StR 51 /18, NStZ - RR 2018, 275, 276 mwN ). bb) Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für einen derartigen Therapie - a- piebereitschaft und das Fehlen einer Therapie in der Vergangenheit, weisen allenfalls auf die Möglichkeit eines Therapieerfolges hin. Auch hätte sich die Strafkammer damit auseinandersetzen müssen, inwieweit der eingeräumte B e- täubungsmittelkonsum in der Justizvollzugsanstalt die Therapiebereitschaft in Frage stellt. Der Umstand, dass bisher noch keine Th e- rapie stattgefunden hat, besagt lediglich, dass das für eine Behandlungspro g- nose ungünstige Indiz eines bereits g escheiterten Behandlungsversuch s nicht vorli egt. Für eine mögliche Fortsetzung der Therapie in Marokko fehlt jeder B e- leg. c) Schließlich hätte sich das Landgericht auch mit der Frage auseina n- dersetzen müssen, ob ausnahmsweise von einer Unterbringungsanordnung abzusehen war. aa) Durch die Umwan dlung in eine Soll - Vorschrift ist § 64 StGB zwar noch keine Ermessensvorschrift im engeren Sinn geworden. Ein Absehen von einer Maßregelanordnung kommt aber trotz gegebener Voraussetzungen in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 201 7 4 StR 124/17, BGHR StGB § 64 S atz 2 Erfolgsaussicht 4; Beschluss vom 29. Juni 2010 4 StR 241/10, NStZ - RR 2010, 307). Nach der Begründung des Gesetzen t- wurfs soll dies insbesondere bei Angeklagten möglich Fall sein, denen gerade noch eine positive B ehandlungsprognose gestellt werden kann , bei denen aber 18 19 20 - 9 - im Übrigen sehr ungünstige Ausgangsbedingungen vorliegen, etwa weil eine Ausweisung droht oder vorhandene Sprachdefizite nur schwer auszugleichen sind (vgl. BT - Drucks . 16/1344, S. 12 f. und BT - Drucks . 16/5137, S. 10; BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 4 StR 124/17, BGHR StGB § 64 S atz 2 Erfolgsau s- sicht 4). Geben die Feststellungen danach Anlass, die Nichtanordnung der Unterbringung nach § 64 StGB in Erwägung zu ziehen, hat der Tatrichter die für seine Ent scheidung maßgeblichen Umstände im Urteil für das Revisionsgericht nachprüfbar darzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2018 1 StR 132/18 Rn. 11 , NStZ - RR 2018, 273 , 274 ; Urteil vom 6. Juli 20 1 7 4 StR 124/17, BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 4 mwN). bb) Daran gemessen hätte die Strafkammer näher darlegen müssen, w a- rum sie nicht von einer Maßregelanordnung absieht. Der Angeklagte ist der deutschen Sprache nicht mächtig; sein aufenthaltsrechtlicher Status ist ung e- klärt. Die ihm gestellte ihre rseits ni cht rechtsfehlerfrei begründete positive Behandlungsprog nose ist erkennbar grenzwertig. Sost - Scheible Roggenbuck RiBGH Cierniak ist im Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben Sost - Scheible Bender Quentin 21
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