BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 543/08 vom 2. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 2. Dezember 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 28. Juli 2008 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgeho-ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller N366tigung f374r schuldig befunden und ihn zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Re-vision, mit der er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334bri-gen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung weist keinen den Angeklag-ten beschwerenden Rechtsfehler auf. Dagegen h344lt die tateinheitliche Verurtei-lung wegen sexueller N366tigung der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 2 Nach den zu diesem zweiten Handlungsteil getroffenen Feststellungen verlangte der Angeklagte von der Nebenkl344gerin, ihn oral zu befriedigen. Als sie dies ablehnte, kniete er sich neben sie auf das Bett und beugte sich so zu ihr herunter, dass sein Penis ihren Mund ber374hrte, den sie jedoch fest zukniff. Dar-auf sagte der Angeklagte w374tend "dann eben nicht" und entfernte sich schlie337-lich. 3 Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte bis zur Aufgabe der wei-teren Tatausf374hrung in diesem Handlungsabschnitt entgegen der Auffassung des Landgerichts Gewalt (247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht angewendet. Den Feststellungen kann aber ebenso wenig entnommen werden, dass die im ers-ten Handlungsabschnitt im Zusammenhang mit dem erzwungenen Ge-schlechtsverkehr ausge374bte Gewalt als konkludente Drohung mit gegenw344rtiger Gefahr f374r Leib oder Leben im Sinne der Nr. 2 der Vorschrift fortwirkte (vgl. da-zu Fischer StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 20 m.N.). Schlie337lich geben die Feststel-lungen auch f374r eine schutzlose Lage im Sinne der Nr. 3 der Vorschrift nichts her. 4 Da weiter gehende Feststellungen, die die Annahme sexueller N366tigung nach 247 177 Abs. 1 StGB tragen k366nnten, nicht zu erwarten sind, 344ndert der Se-nat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte "nur" der Vergewaltigung schuldig ist. 5 - 4 - 2. Bereits die 304nderung des Schuldspruchs zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Davon abgesehen hat der Strafausspruch auch deshalb kei-nen Bestand, weil die Verh344ngung der Jugendstrafe schon f374r sich genommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. 6 Das Landgericht hat die Verh344ngung von Jugendstrafe allein wegen der Schwere der Schuld nach 247 17 Abs. 2 letzter Halbs. JGG f374r erforderlich gehal-ten und hat des weiteren dabei vergleichsweise nach den Ma337st344ben des all-gemeinen Strafrechts das Vorliegen eines minder schweren Falles des 247 177 Abs. 5 StGB verneint. Beide Erw344gungen werden den Besonderheiten des Fal-les nicht gerecht: Die Nebenkl344gerin hatte den zur Tatzeit noch 17 Jahre alten Angeklagten fr374h morgens um 7.00 Uhr zu sich eingeladen, als ihre Mutter ver-reist war. Nachdem er vereinbarungsgem344337 erschienen war, forderte sie ihn auf, sich zu ihr zu setzen, was er befolgte, worauf sie sich an ihn anlehnte. Im weiteren Verlauf ihres Zusammenseins wies sie seine nunmehr beginnenden sexuellen 334bergriffe zwar zur374ck. Gleichwohl ging sie mit ihm in ihr Zimmer, legte sich auf ihr Bett, erlaubte ihm ausdr374cklich sich zu ihr zu legen und erkl344r-te ihm, gegen "etwas Kuscheln" habe sie nichts einzuwenden. Auch auf dem Bett wies sie sein wiederholt ge344u337ertes Verlangen, mit ihm zu "schlafen", zu-r374ck, bis er sich schlie337lich auf ihre Oberschenkel setzte, ihre Beine auseinan-derdr374ckte und den Geschlechtsverkehr vollzog. 7 Das Landgericht hat diese "Verf374hrungssituation" dem nicht vorbestraf-ten Angeklagten zwar im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserw344gun-gen "sehr zugute" gehalten. Das gen374gte hier jedoch nicht. Vielmehr h344tten die besonderen Umst344nde bereits bei der Beurteilung der Schwere der Schuld im Sinne des 247 17 Abs. 2 JGG Ber374cksichtigung finden m374ssen. Denn diese ist nicht abstrakt nach dem verwirklichten Tatbestand messbar, sondern jeweils 8 - 5 - nur in Beziehung zu einer bestimmten Tat zu erfassen, so dass der 344u337ere Un-rechtsgehalt der Tat nicht unber374cksichtigt bleiben darf (vgl. BGHR JGG 247 17 Abs. 2 Schwere der Schuld 3 m.w.N.). Umst344nde, die hier aus Erziehungsgr374n-den die Verh344ngung von Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld gebieten k366nnten, sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Dass auch der Vertreter der Ju-gendgerichtshilfe - wie das Urteil ohne jegliche n344here Begr374ndung mitteilt - vorliegend die Verh344ngung von Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld f374r erforderlich gehalten hat, f374hrt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, 374ber die allein das Gericht zu ent-scheiden hat. 334ber die Rechtsfolgen der Tat ist daher umfassend neu zu verhandeln und zu entscheiden. 9 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Mutzbauer
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