BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 544/06 vom 1. M344rz 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1.: bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2. und 3.: unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. M344rz 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin f374r den Angeklagten S. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts M374nster vom 3. Juli 2006, soweit es die Angeklagten St. , E. und S. betrifft, im Aus-spruch 374ber den Verfall von Wertersatz mit den zugeh366-rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: I. Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von Einzelf344l-len, den Angeklagten St. zus344tzlich in einem Fall unter Mitf374hren einer Waffe und in Tateinheit mit gef344hrlichem Eingriff in den Stra337enverkehr und mit uner-laubtem F374hren einer halbautomatischen Kurzwaffe, zu jeweils mehrj344hrigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Zugleich hat es - neben weiteren Ma337regeln nach 247247 64, 69 a StGB - bei den Angeklagten E. und S. sichergestell-te Geldbetr344ge in H366he von 7.010 200 (E. ) und 7.000 200 (S. ) f374r verfal-len erkl344rt sowie gegen alle drei Angeklagten den Verfall von Wertersatz ange-ordnet, und zwar gegen den Angeklagten St. in H366he von 19.500 200, gegen den Angeklagten E. in H366he von 4.000 200 und gegen den Angeklagten S. in H366he von 3.000 200. Dar374ber hinaus wurden die vom Angeklagten St. verwen- 1 - 4 - dete Schusswaffe und die bei ihm sichergestellten Bet344ubungsmittel eingezo-gen. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Go337ner StPO 49. Aufl. 247 318 Rdn. 22) auf die Ausspr374che 374ber den Wertersatzverfall beschr344nkten Revisionen r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel erwei-sen sich als begr374ndet. II. 1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte St. in insgesamt zw366lf F344llen von diversen Lieferanten Bet344ubungsmittel (Heroin) in Mengen von 100 bis zu 400 g, die er nach Streckung, zumeist gemeinsam mit dem fr374heren Mitangeklagten P. , gewinnbringend weiterver344u337erte. Soweit P. beteiligt war, teilte er sich den erzielten Gewinn h344lftig mit diesem. Abnehmer des Ange-klagten St. waren die Angeklagten E. und S. , die ihrerseits 374berwiegend die Drogen mit Gewinn an Endkonsumenten weiterverkauften. Bei ihrer Festnahme f374hrte der Angeklagte E. Geldscheine im Gesamtwert von 7.010 200 und der Angeklagte S. solche im Gesamtwert von 7.000 200 bei sich, die aus den Drogenverk344ufen stammten. Der Verbleib der 374brigen von den An-geklagten aus den Bet344ubungsmittelverk344ufen erlangten Geldscheine konnte nicht gekl344rt werden. 2 2. a) Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von den Angeklagten aus den Bet344ubungsmittelgesch344ften erzielten Erl366se, soweit die Anordnung des Verfalls nach 247 73 StGB an den unmittelbar aus den Drogenverk344ufen erlangten Geldscheinen aus tats344chlichen Gr374nden nicht mehr m366glich war, dem Wertersatzverfall gem344337 247 73 a StGB unterliegen. Bei 3 - 5 - der Bemessung der H366he des Wertersatzverfalls hat es sodann im Weiteren ausgef374hrt: Der Angeklagte St. habe aus den Bet344ubungsmittelverk344ufen zwar insgesamt 92.500 200 erlangt. Hiervon seien ihm jedoch nach Abzug der gezahl-ten Einkaufspreise und der an P. abgef374hrten Gewinnbeteiligungen nicht mehr als 19.500 200 verblieben. Gem344337 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB werde daher die Anordnung des Ersatzverfalls auf einen Geldbetrag in dieser H366he be-schr344nkt, 204auch wenn der Angeklagte St. zusammen mit seiner Mutter Mitei-gent374mer des mit einer Grundschuld ... belasteten Grundst374cks in Ibbenb374ren 205 ist223. Bei dem Angeklagten E. , bei welchem bereits ein Geldbetrag von 7.010 200 f374r verfallen erkl344rt worden sei, werde der Wertersatzverfall nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB auf 4.000 200 beschr344nkt, da die Kammer sich sicher sei, dass ihm nach Abzug der von ihm geleisteten Einkaufspreisanteile nicht mehr als dieser Betrag verblieben sei. Hierbei sei auch ber374cksichtigt worden, dass der Angeklagte einen Teil des Erl366ses zur Finanzierung der eigenen Drogen-sucht eingesetzt habe. Mit 344hnlichen Erw344gungen hat das Landgericht schlie337-lich auch gegen den Angeklagten S. den Ersatz des Wertverfalls auf 3.000 200 beschr344nkt, wobei es bei diesem Angeklagten ein F374nftel der auf ihn entfallenen Verkaufsmengen zum Abzug gebracht hat, da dies der Menge ent-spreche, die er nach seiner Einlassung f374r den eigenen Heroinkonsum ver-braucht habe. 4 b) Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 aa) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei der Bewer-tung des aus der Tat 204Erlangten223 im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB das Wesen des Bruttoprinzips verkannt hat. Danach unterliegt nicht nur der Gewinn, 6 - 6 - sondern grunds344tzlich alles, was der T344ter aus der Tat erhalten hat, dem Ver-fall. Bei der Berechnung des aus einem Drogenverkauf Erlangten ist deshalb vom gesamten Erl366s ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwen-dungen auszugehen (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 47, 369, 370; Tr366ndle/Fischer StGB 54. Aufl. 247 73 Rdn. 7 jeweils m.N.). bb) Aber auch die Erw344gungen des Landgerichts zu 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB, auf dessen Regelung sich das Landgericht ersichtlich st374tzt, kann die Anordnung des Verfalls nur unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert in dem Verm366gen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Das Landgericht h344tte daher in einem ersten Schritt zun344chst - gegebenenfalls im Wege der Sch344tzung (247 73 b StGB) - feststellen m374ssen, was die Angeklag-ten aus ihren Straftaten erlangt haben. Hierzu enth344lt das Urteil, wie die Be-schwerdef374hrerin zu Recht r374gt, in Bezug auf die Angeklagten E. und S. keine konkreten Angaben. In einem zweiten Schritt h344tte sodann gepr374ft werden m374ssen, ob die Angeklagten entreichert sind oder aber das Erlangte noch in ihrem Verm366gen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7, 8; BGHR StGB 247 73 c H344rte 10 m.w.N.). Hierzu h344tte es n344herer Darlegung ihrer Verm366-gensverh344ltnisse bedurft; denn eine Entscheidung nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB scheidet regelm344337ig aus, wenn der Angeklagte noch 374ber Verm366gen verf374gt, das wertm344337ig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zur374ck-bleibt (BGHR StGB 247 73 c Wert 2 = NStZ 2000, 480). Verf374gt der T344ter 374ber Verm366gen, liegt es nahe, dass der Wert des Erlangten in diesem noch vorhan-den ist, es sei denn, es st374nde zweifelsfrei fest, dass ein Verm366genswert ohne jeden denkbaren Bezug mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 42/43). Auch insoweit fehlt es hinsichtlich der Angeklagten E. und S. an jeglichen Feststellungen. In Bezug auf den Angeklagten St. , 7 - 7 - zu dessen Verm366gensverh344ltnissen das Urteil nur mitteilt, dass er Miteigent374-mer eines mit einer Grundschuld belasteten Wohngrundst374cks ist, h344tte das Landgericht dessen Nettowert feststellen und 226 sofern ein Ausnahmefall im Sinne der Senatsentscheidung in BGHSt 48, 40 nicht gegeben ist - davon aus-gehend jedenfalls den Wert des Miteigentumsanteils als vorhandenes Verm366-gen ber374cksichtigen m374ssen. 3. Die Sache bedarf daher zur Frage des Wertersatzverfalls der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei folgendes zu bedenken haben: Erlangt im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nur das, wor374ber der T344ter oder Teilnehmer auch tats344chlich Verf374gungsgewalt erlangt hat. Bei mehreren Tatbeteiligten - wie hier - gen374gt jedoch die Erlangung einer (faktischen) wirtschaftlichen Mitverf374gungsgewalt (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199; BVerfG StV 2004, 409, 411; 2006, 449, 450). Die aus der Straftat erlang-ten Bet344ubungsmittel als solche unterliegen nicht dem Verfall, sondern als Be-ziehungsgegenst344nde der Einziehung nach 247 33 Abs. 2 BtMG (Senat, Be-schluss vom 8. November 2001 - 4 StR 429/01; BGH NStZ-RR 2002, 118, 119; Schmidt, Gewinnabsch366pfung im Straf- und Bu337geldverfahren, S. 25 ). Damit scheidet insoweit auch die ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls nach 247 73 a StGB aus, die nur an Stelle des Verfalls in Betracht kommt (Senat aaO). 8 - 8 - Das Landgericht hat daher auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in Bezug auf den Angeklagten S. bei der Berechnung des Wertersatzver-falls im Ergebnis zu Recht den Wert der von ihm aus den Einkaufsmengen kon-sumierten Drogen au337er Ansatz gelassen. Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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