BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 547 /1 2 vom 13. März 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desa nwalts und des Beschwerdeführers am 13. März 2 01 3 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Siegen vom 27. August 2012 mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II. 1 und II. 3 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter g ehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten v erurteilt. Mit seiner R e- vision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersicht - 1 - 3 - lichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. In den Fällen II. 1 und II. 3 der Urteilsgründe ist die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in n icht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) aufzuheben, weil der Schuldspruch durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist. a) Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte Ende September oder Anfang Oktober 2011 ein Päckchen mit mehr als 1,5 Kilogramm Amph e- taminzubereitung zu dem Zeugen M . T . , der das Rauschgift für den Angeklagten verwa hren sollte. Als Entlohnung durfte T . nach Rück - sprache Amphetamin für den Eigenbedarf entnehmen. Der Angeklagte bea b- sichtigte, das Amphetamin zum Teil selbst zu konsumieren und im Übrigen we i- ter zuverkaufen. In der Folgezeit entnahm er in mindes . einen Teil des Rauschgifts nach Anweisung des Angeklagten an einen Abnehmer weiter. Am 8. November 2011 wurde bei T . noch eine Menge von 1,2 Kilogramm Amphetaminzu % bis 1 % aufwies (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Ende Oktober 2011 beabsichtigten der Angeklagte und der Zeug e M. L . den Erwerb einer größeren Menge Amphetamin, die der Angeklag te bei einem Drogenhändler in R . telefonisch bestellte. In den frühen Mor - genstunden d es 28. Oktober 2011 fuhr L . nach H . , um dort von dem Lieferanten verabredungsgemäß Amphetamin für sich und den Angeklagten i n Empfang zu nehmen. Die Fahrt wurde von der Polizei überwacht. Da der Geschäftspartner an dem abgesprochenen 2 3 4 - 4 - Treffpu nkt nicht erschien, nahm L . Kontakt zu ihm auf und vereinbarte ein Treffen in R . . Dort übernahm er noch am selben Tag gegen 09.00 Uhr sieben P lastiktüten mit insgesamt 7.231 Gramm Amphetaminzubereitung und einem Amphetamin - Hydrochlorid - Anteil von 419,28 Gramm (bei Wirkstoffko n- zentrationen von 4,01 % bis 7,91 %). Das Rauschgift verbaute er anschließend in s einem Fahrzeug und überquerte damit die Grenze. Nach seiner Einreise wurde er festgenommen (Fall II. 3 der Urteilsgründe). Das Landgericht ist im Fall II. 1 der Urteilsgründe bei der Bestimmung e von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von einer Wirkstoffkonzentration von 0,92 % ausgegangen und hat bezogen auf das sicher gestellte Rauschgift eine nicht näher bezeichnete Wirkstoffmenge von 11,04 Gramm seiner Wertung zu G runde gelegt. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht dem Angeklagten ohne nähere Begründung vier Päckchen Amphetaminzubereitung mit einem Amphetamin - Hydrochlorid - Gewichtsanteil von 204,03 Gramm zugerechnet. Den Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nic ht geringer Menge hat es nur bezüglic h des Zeugen L . bejaht, da der Angeklagte davon ausgegangen sei, dass das Amphetamin in H . übergeben werde (UA S. 15/16). b) Die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge hat im Fall II. 1 der Urteilsgründe schon deshalb keinen Bestand, weil die getroffenen Feststellungen nicht erkennen lassen, welche Menge zum Handeltreiben und welche zum Eigenkonsum bestimmt war. Es ist auch unklar, ob überhaupt eine nicht geringe Menge Gegenstand des Handeltreibens war. 5 6 7 - 5 - Da nach den Feststellungen des Landgerichts von vornherein ein Teil des Amphetamins zum Handeltreiben und ein Teil zum Eigenverbrauch b e- stimmt war, durfte wegen der unterschiedlichen Auswirkungen bei der recht - lichen Einordnung und bei der Strafzumessung nicht offen bleiben, welcher A n- teil für den späteren Verkauf vorgesehen war. Der Tatrichter hätte dies festste l- len und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen müssen (BGH, Beschluss vo m 9 . Januar 2008 2 StR 531/07, NStZ - RR 2008, 153; vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl. , § 29a Rn. 161 168). Bei Erwerbsvorgängen mit unte r- schiedlicher Zweckbestimmung richtet sich die rechtliche Einordnung nach den jeweiligen Einzelmengen. Liegt bereits die erworb ene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zur nicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tatei n- hei t mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 Bt MG gegeben. Übersteigt jedoch was im vor liegenden Fall nahe liegt die Gesamtmenge den Gren z- wert, s o kommt es auf die jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt unerlaubtes Handeltreiben mit ei ner nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchs - menge nicht gering, ist Tateinheit mi t unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2001 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurren zen 5, auch zu der Fallkonstellation, dass bei einer nicht geringen Gesamtmenge Handels - und Eigenverbrauchsmenge jeweils unter dem Grenzwert bleiben). Im vorliegenden Fall kann auf der Basis der getroffen en Feststellungen nicht beurteilt werden, ob die sichergestellte Menge, auf die das Landgericht abhebt, oder wenigstens die Gesamtmenge den Grenzwert zur nicht geringen Menge erreicht. Bei Amphetamin - Zubereitungen beginnt die nicht geringe Me n- 8 9 - 6 - ge im Sinne v on § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei einem Wirkstoffgehalt von 10 Gramm Amphetaminbase (BGH, Urteil vom 11. April 1985 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169; Beschlüsse vom 19. Juli 2007 3 StR 257/07; vom 22. Juni 2011 2 StR 157/11, Rn. 3 ) . Das Landgericht hat es ve rsäumt, den maßgeb - lichen Wirkstoffgehalt an Amphetaminbase zu bestimmen oder zumindest zu schätzen. Da die Kammer im Fall II. 3 der Urteilsgründe ihren Ausführungen ausdrücklich den Gewichtsanteil an Amphetamin - Hydrochlorid zu G runde g e- legt hat, ist zu be sorgen, dass sie sich auch im Fall II. 1 der Urteilsgründe bei der Bestimmung der nicht geringen Menge an dem insofern nicht maßgeblichen Hydrochlorid - Gehalt des Amphetamins orientiert hat, zumal das Gericht ohne % bis 1 % ausgeht (UA S. 3). c ) Im F all II. 3 der Urteilsgründe hält der Schuldspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge g emäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht belegen und die Be weiswürdigung lückenhaft ist. Das Landgericht hat festgestellt, dass die von dem Zeugen L . in R . übernommene und in das Bundesgebiet verbrachte Amphetaminzu - bereitung teilweise für i hn selbst und teilweise für den Angeklagten bestimmt war. Die der Verurteilung zu Grunde liegende Feststellung, von der Gesam t- menge seien vier Päckchen für den Angeklagten bestimmt gewesen, wurde nicht näher begründet. Dies war jedoch erforderlich. Denn de r Angeklagte hat sich dahin eingelassen, lediglich den Kontakt zu dem Drogenlieferanten in R . vermit telt zu haben. Der Zeuge L . hat in dem gegen ihn ge - richteten Strafverfahren ausgesagt, bloße Kurierdienste für den Angeklagten geleistet z u haben. In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat er sich 10 11 - 7 - auf ein Aus kunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen. Aus den Urteil s- gründen ist auch sonst nicht erkennbar, dass die Beweiswürdigung des Lan d- gerichts auf einer hinreichend fundierten und konkretisierten Tatsachengrund - lage beruht (vgl. HK - StPO - Julius, 5. Aufl., § 261 Rn. 22). Eine Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt nur dann in Betracht, wenn in der auf i hn entfallenden und zur Weiterveräußerung bestimmten Tei l- menge ein den Grenzwert zur nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (10 Gramm Amphetaminbase) überschreitender Wirkstoffanteil enthalten war oder aber eine Zurechnung der Gesamtmen ge nach den Grund - sätzen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) erfolgen k ann. Wie bereits darg e- legt , hat das Landgericht bei der Bestimmung der nicht geringen Menge übe r- sehen, dass es dabei entscheidend auf den Amphetaminbase - Anteil ankommt und der Ampheta min - Hydrochlorid - Gewichtsanteil nicht maßgebend ist. Die Annahme von Mittäterschaft setzt eine wertende Betrachtung aller von der Vo r- stellung der Beteiligten umfassten Umstände voraus, wobei dem jeweiligen I n- teresse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteilig ung und dem Vorhandensein von Tatherrschaft eine indizielle Bedeutung zukommen (Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2012 4 StR 392/12, Rn. 10). Dient der gemeinsame Ankauf einer größeren Rauschgiftmenge der Reduzierung der Transportkosten und der E r- zielung e ines günstigen Einkau fspreises, kann ein mittäterschaftliches Handeln mit der Folge vorliegen, dass eine Zurechnung der Gesamtmenge und nicht nur eine anteilsmäßige Zuordnung erfolgt (BGH, Be schluss vom 17. April 2012 3 StR 131/12 , Rn. 5 ). Da das Urt eil weder tragfähige Feststellungen zu dem Anteil des Ang e- klagten an der Gesamtmenge noch eine wertende Betrachtung der jeweiligen 12 13 - 8 - Tatbeiträge enthält, bedarf die Sache schon aus diesem Grund der neuen Ve r- handlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter w ird dabei gegebenenfalls zu beachten haben, dass in einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend durch die Angaben eines selbst tatbeteili gten Zeugen (hier: M . L . ) überführt werden soll, die Urteilsgründe neben d en Umständen der Entstehung auch den näheren Inhalt der den Angeklagten belastenden Aussage mitteilen müssen. Ist der Zeuge bereits wegen Beteiligung an derselben Tat verurteilt worden, muss die Beweiswürdigung erkennen lassen , ob sich der Betreffende eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe verdient hat oder nicht (vgl. Senat s- beschluss vom 17. März 2009 4 StR 662/08, NStZ - RR 2009, 212). handelt, deren Gefährlichkeit unabhängig vo n der im Einzelfall gegebenen Wirk - stoffkonzentration straferschwerend berücksichtigt werden darf (vgl. BVerfG, NJW 1998, 669, 671; Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2012 4 StR 392/12, Rn. 12). 2. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe hat die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit das Landgericht ihn wegen unerlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat. Auf die Antrag sschrift des Generalbundesanwal ts vom 23. Januar 2013 wird Bezug genommen. 14 15 16 - 9 - Ergänzend bemerkt der Senat: Mit der im Rahmen der Prüfung de s minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG mitge teilten Erwägung Abhän gigkeit heraus Handel ge 19), hat das Landgericht ledi g- lich die Tatmotivation (negativ) umschrieben, ohne diesem Um stand eine b e- stimmende Bedeutung zu zuwei sen . Dies begegnet jedenfalls vorliegend keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. Sen atsbeschluss vom 24. Oktober 2012 4 StR 392/12, Rn. 7, zur Frage der straferschwerenden Berücksichtigung der Gewinnorientierung). Mutzbauer Roggenbuck Franke Quentin Reiter 17 18
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