ECLI:DE:BGH:2016:030216B4STR547.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 547 /1 5 vom 3. Februar 201 6 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General bu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 3. Februar 201 6 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Paderborn vom 4. September 2015 a) im Schuldspruch dahingehend geänder t, dass der Ang e- klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betä u- bungsmitteln an Minderjährige schuldig ist; b) im Strafausspruch dahingehend geände rt, dass der A n- geklagte in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe j e- weils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wird; c) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung auch über die Kosten des Recht s- mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gew erbsmäßiger unerlau b- ter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubung s- mitteln in drei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in eine m weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit se i- ner auf die Sachrüge gestützten Revision. D as Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen is t es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte in der Zeit von N o- vember 2014 bis zum 13. März 2015 in der Absicht, sich dadurch eine fortla u- fende Einnahmequelle zu si chern , in vier Fällen jeweils 50 Gramm Marihuana, um dieses anschließend in kleineren Mengen gewinnbringend weiterzuverka u- fen und teilweise selbst zu konsumieren. Im Tatzeitraum verkaufte er aus drei zuvor erwo rbenen Gesamtmengen von jeweils etwa 50 Gramm Marihuana u n- ter anderem in 20 Fällen jeweils ca. ein Gramm gewinnbringend an den am 10. März 1998 geboren en H . . Dabei war ihm bekannt, dass H . unter 18 Jahre alt war (Fä lle II.1 bis II.3 der Urteilsgründ e). Bei seiner Festnahme am 13. März 2015 hatte der Angeklagte 46,55 Gramm Marihuana mit einem THC - Anteil von 10,33 Gramm bei sich, das jedenfalls überwiegend zum Verkauf bestimmt war (Fall II.4 der Urteilsgründe). 2. D er Schuldspruch war wie aus der Beschlussformel er sichtlich abzuändern, weil das Landgericht mit der Annahme, der Angeklagte habe aus 1 2 3 - 4 - drei Ankäufen von Marihuana Abverkäufe an den Minderjährigen H . getätigt, nicht von der für den An geklagten günstigsten Fallgestaltung ausgegangen ist und damit gegen den in - dubio - Grundsatz verstoßen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2014 4 StR 184/14, Rn. 6; Beschluss vom 3. Juli 2014 4 StR 191/14, NStZ 2014, 702 ; Beschluss vom 19. November 1996 1 StR 572/96 , BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; Beschluss vom 15. April 1987 3 StR 138/87, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro r eo 1). a) Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von den Abverkäufen an den Minderjährigen H . (jeweils Taten nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 i . V .m. § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ) auf dessen für glaubhaft gehaltene Angaben in der Hauptverhandlung gestützt. Dieser hatte bekundet, ab Weihnachten 2014 in 20 Fällen jeweils ein Gramm Marihuana bei dem Angeklagten g ekauft zu h a- ben. Da das Landgericht die dre i ersten Ankäufe von jeweils 50 Gramm Mar i- huana (Fälle II.1 bis II.3 der Urteilsgründe) zeitlich nicht näher einzugrenzen vermochte und die Abverkäufe an H . nur in einem Teilabschnitt des Tatz eitraumes stattfanden, hätte es annehmen müssen, dass die ersten beiden Ankäufe vor Weihnachten 2014 erfolgten und alle Abverkäufe an H . (insgesamt 20 Gramm Marihuana) nur aus dem letzten noch nicht sichergestellten Ankauf von 50 Gra mm Marihuana vorgenommen wurden, sodass der Angeklagte lediglich im Fall II.3 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abg a- be von Betäubungsmitteln an Minderjährige schuldig ist (vgl. BGH, Besc hluss vom 6. August 2013 5 StR 255/13, NStZ - RR 2013, 347, 348 ; Beschluss vom 17. Juni 2003 2 StR 94/03, NStZ 2004, 105). b) Der Senat ändert den Schuldspruch unter Verzicht auf eine ausdrüc k- liche Kennzeichnung der gleichartigen Tateinheit entsprechen d ab. § 265 StPO 4 5 - 5 - steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als gesch e- hen hätte verteidigen können. Dass die Strafkammer den Angeklagten im Fall II.4 der Urteilsgründe nicht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubung s- mitteln in nicht ge ringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hat, beschwert ihn nicht. 3 . Für die beiden ersten Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln (Fälle II.1 und 2 der Urteilsgründe) setzt der Senat in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die vom Landgericht festgesetzten Einze l- strafen von jeweils zwei Jahren auf ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe herab. Diese Strafen entsprechen der Einzelstrafe, die das Landgericht für d en Fall II. 4 festgesetzt hat. Der Senat schließt aus, d ass das Landger icht mit Blick auf die in diesem F a ll verhängte Einzelstrafe und de r dafür bestimmen den U m- stände ( § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 4 StR 113/01, NStZ - RR 2002, 103). Die Gesamtstrafe bleibt davon unberührt. Die Ermäßigung der Einze l- str a fen beruht auf einer Korrektur der Konkurrenzverhältnisse und hat keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit zur Folge ( BGH, Beschluss vom 3. Juli 20 14 4 StR 191/14, NStZ 2014, 702 m wN). 4 . Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ge mäß § 64 StGB hat keinen Bestand, weil das Landgericht sein Ermessen nicht e r- kennbar ausgeübt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2010 2 StR 76/1 0, Rn. 2 mwN). Zwar ist die Unterbringung in der Regel an zu ordnen, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen. In besonderen Ausnahmefällen kann aber von der Unterbringung abzusehen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 6 7 8 - 6 - 3. No vember 2007 3 StR 452/07, NStZ - RR 2008, 73 f. ; BT - Drucks. 16/5137, S. 10; 16/1344, S. 12). In diesem Zusammenhang hätte sich das Landgericht insbesondere mit der Tatsache auseinandersetzen müssen, dass der aus Guinea stammende Angeklagte nie eine Schule besucht hat und die deutsche Sp rache nicht beherrscht . Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt ist deshalb erneut zu befinden. Der neue Tatrichter wird auch G e- legenheit haben, Feststellungen zu der voraussichtlich notwendigen Therapi e- dauer zu treff en und gegebenenfalls über die Reihenfolge der Vollstreckung zu entscheiden ( § 67 Abs. 2 StGB) . Der an das Oberlandesgericht Hamm adressierte Schriftsatz des Verte i- digers des Angeklagten vom 14. Dezember 2015 lag dem Senat vor. Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin 9 10
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