BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 55/09 vom 18. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 18. Juni 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 24. September 2008 im ge-samten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-nes Kindes in drei F344llen, "davon in einem Fall des schweren sexuellen Miss-brauchs und in einem besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs", zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts; er be-anstandet ferner das Verfahren und macht das Fehlen von Prozessvorausset-zungen geltend. 1 I. Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch aus den Gr374nden der Antrags-schrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Insoweit ist lediglich erg344nzend anzumerken, dass auch die von der Re- 2 - 3 - vision erhobene R374ge der Verletzung des Beweisantragsrechts und der Aufkl344-rungspflicht durch Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Einholung eines wei-teren psychiatrischen Sachverst344ndigengutachtens zur Beurteilung der Glaub-w374rdigkeit der Nebenkl344gerin keinen Erfolg hat. Die Ablehnung dieses Antrags, den der Angeklagte mit mangelnder Sachkunde begr374ndet hat, h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. Das Landgericht hat dazu in den Urteilsgr374nden nachvoll-ziehbar ausgef374hrt, dass der gerichtlich bestellte Sachverst344ndige sich nicht, wie von der Revision behauptet, pauschal dahin ge344u337ert hat, bei einem Kind im Alter der Nebenkl344gerin sei in sexueller Hinsicht von v366lliger Unkenntnis auszugehen. Vielmehr habe er unter Ber374cksichtigung der ihm vermittelten An-kn374pfungstatsachen ausf374hrlich und differenziert zur Frage kindlicher Neugier und kindlichen Verst344ndnisses bezogen auf sexuelle Vorg344nge Stellung ge-nommen. II. Die Revision hat jedoch mit der Sachr374ge zum Strafausspruch Erfolg. 3 Das Landgericht hat festgestellt, dass sich die sexuellen 334bergriffe des Angeklagten gegen374ber der seinerzeit sieben- bis achtj344hrigen Nebenkl344gerin, mithin im Zeitraum zwischen Sommer 2000 und Sommer 2002, ereigneten. Es h344tte deshalb gem344337 247 2 Abs. 3 StGB erw344gen m374ssen, welches Gesetz im vorliegenden Fall die jeweils mildeste Bestrafung zul344sst. Dies ist nicht durch einen abstrakten Vergleich der Tatbest344nde und Strafdrohungen zu ermitteln; es ist vielmehr zu pr374fen, welcher Strafrahmen f374r eine Tat unter Anwendung des alten und des neuen Rechts nach den Umst344nden des konkreten Falles jeweils zu Grunde zu legen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 1999, 354). 4 Danach gilt hier folgendes: 5 1. In Fall II 1 der Urteilsgr374nde hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten zwar ohne Rechtsfehler als schweren sexuellen Missbrauch eines 6 - 4 - Kindes gew374rdigt; es h344tte jedoch bei der gebotenen konkreten Betrachtungs-weise gem344337 247 2 Abs. 3 StGB den Strafrahmen des 247 176 a Abs. 1 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes (StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 164) zu Grunde legen m374ssen, das am 1. April 1998 in Kraft trat und bis zum 31. M344rz 2004, also auch zur Tatzeit, Geltung hatte. Im Unterschied zu der danach in Kraft getretenen Fassung, deren im Mindestma337 erh366hter Straf-rahmen von zwei Jahren (247 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) das Landgericht zum Aus-gangspunkt f374r seine Strafzumessung genommen hat, sah die Fassung des Gesetzes zur Tatzeit nur eine Mindeststrafe von einem Jahr vor. Trotz unver344n-derten H366chstma337es kann der Senat nicht mit letzter Sicherheit ausschlie337en, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des zutreffenden Strafrahmens eine geringere Strafe verh344ngt h344tte. 2. Wegen der festgestellten beischlaf344hnlichen, nicht mit einem Eindrin-gen in den K366rper verbundenen sexuellen Handlungen in Fall II 2 der Urteils-gr374nde (sog. Schenkelverkehr bis zum Samenerguss) hat das Landgericht ei-nen besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes "nach 247 176 Abs. 1 StGB" angenommen und den Strafrahmen "des 247 176 Abs. 3 StGB 205 von einem Jahr bis zu 15 Jahren" zu Grunde gelegt. Damit hat es er-sichtlich auf 247 176 Abs. 3 StGB in der zum Zeitpunkt der Aburteilung geltenden Fassung abgestellt und 374bersehen, dass die zur Tatzeit geltende Fassung des sexuellen Missbrauchs (247 176 StGB in der Fassung des 6. StrRG) neben dem Regelstrafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren keinen Sonderstraf-rahmen f374r besonders schwere F344lle enthielt, die letztgenannte Fassung dem-nach hier das mildere Gesetz im Sinne des 247 2 Abs. 3 StGB ist. Ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Rechtsfehler kann auch insoweit nicht ausge-schlossen werden. 7 - 5 - 3. Auch die Strafrahmenwahl in Fall II 3 der Urteilsgr374nde begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 8 a) Nach den Feststellungen beugte sich der Angeklagte, nachdem er ei-ne Autofahrt an einem unbelebten Stra337enst374ck unterbrochen hatte, 374ber die auf der R374cksitzbank seines PKW angeschnallt sitzende Nebenkl344gerin und gab ihr einen Zungenkuss, woraufhin sie ihn wegstie337. Sodann wartete er die Vorbeifahrt eines anderen PKW ab, beugte sich daraufhin weit in das eigene Fahrzeug hinein, 366ffnete seine Hose und forderte die Nebenkl344gerin auf, sein Glied anzufassen, wozu diese nicht bereit war. Daraufhin schloss der Angeklag-te seine Hose wieder, stieg in den PKW und fuhr mit der Nebenkl344gerin nach Hause. 9 b) Diese Feststellungen legen die Annahme eines minder schweren Fal-les des sexuellen Missbrauchs eines Kindes nahe. Das Landgericht hat ersicht-lich die zum Zeitpunkt der Aburteilung geltende Fassung des 247 176 StGB zur Anwendung gebracht, die einen minder schweren Fall nicht vorsieht. Bei der auch hier vorzunehmenden konkreten Betrachtungsweise nach 247 2 Abs. 3 StGB h344tte jedoch der Umstand Ber374cksichtigung finden m374ssen, dass 247 176 Abs. 1 Satz 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des 6. StrRG die Regelung eines minder schweren Falls enthielt, die Freiheitsstrafe bis zu f374nf Jahren oder Geldstrafe androhte. Ein Beruhen des Rechtsfolgenausspruchs auf dem Rechtsfehler kann auch hier nicht ausgeschlossen werden. 10 III. Der Senat hat die zum Rechtsfolgenausspruch getroffenen Feststel-lungen insgesamt aufrechterhalten, da es sich bei den Rechtsfehlern aus-schlie337lich um Wertungsfehler handelt. Der zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung berufene Tatrichter kann erg344nzende Feststellungen treffen. Wegen 11 - 6 - der rechtlichen Bedenken gegen die Erw344gung des Landgerichts, dem Ange-klagten sei auch anzulasten, dass seine Taten zum Scheitern der Ehe zwischen der Mutter der Nebenkl344gerin und Walter B. gef374hrt h344tten, verweist der Se-nat auf die Stellungnahme des Generalbundesanwalts. Frau VRi'inBGH Dr. Tepperwien ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben Maatz Maatz Solin-Stojanovi Franke Mutzbauer
Full & Egal Universal Law Academy