BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 561/05 vom 10. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 10. Januar 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 15. September 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. Gr374nde: Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 9. Juni 2004 wegen Untreue in 77 F344llen und wegen Verletzung der Buchf374hrungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. 1 Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten wurde durch Beschluss des Senats vom 30. September 2004 226 4 StR 381/04 (NStZ-RR 2005, 86) verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Verlet-zung der Buchf374hrungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Frei-heitsstrafe von sechs Monaten richtete. Damit ist das Urteil in diesem Umfang rechtskr344ftig geworden. Soweit der Angeklagte wegen Untreue in 77 F344llen ver-urteilt worden war sowie im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe wurde das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur374ckverwiesen. 2 - 3 - Grund f374r die Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in 77 F344llen zum Nachteil der S. -GmbH war, dass insoweit m366glicherweise ein Strafverfolgungs-hindernis bestand, weil die Mitgesellschafterinnen des Angeklagten, seine Ehe-frau und seine Tochter, keinen Strafantrag gestellt hatten. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hat das Verfahren nunmehr hinsichtlich 54 Bargeldabhebungen von Konten der S. -GmbH in der Zeit bis zum 31. Oktober 2001 gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den Angeklagten wegen Untreue in 23 F344llen und Verletzung der Buchf374hrungs-pflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Re-vision des Angeklagten hat Erfolg. 3 Das Urteil hat keinen Bestand, weil nach den nunmehr getroffenen Fest-stellungen wiederum nicht auszuschlie337en ist, dass hinsichtlich der 23 F344lle der Untreue ein Strafverfolgungshindernis besteht. 4 Zwar w374rde das Fehlen des gem344337 247 266 Abs. 2 i.V.m. 247 247 StGB grunds344tzlich erforderlichen Strafantrages der beiden Mitgesellschafterinnen des Angeklagten dann kein Strafverfolgungshindernis begr374nden, wenn die Un-treuehandlungen zu einem im Rahmen des 247 266 StGB bedeutsamen Verm366-gensnachteil der GmbH selbst, n344mlich zu einer konkreten Existenzgef344hrdung f374r die Gesellschaft, gef374hrt h344tten (vgl. Senatsbeschluss aaO). Die Annahme des Landgerichts, durch die 23 Entnahmen von Bargeld aus dem Verm366gen der S. -GmbH in H366he von insgesamt rund 250.000 Euro in dem Zeitraum zwischen dem 7. November 2001 und dem 21. Januar 2002 sei es zu einer "Existenz- und Liquidit344tsgef344hrdung" der Gesellschaft gekommen, ist aber nicht hinrei-chend belegt. 5 - 4 - Nach Auffassung des Landgerichts hatte die S. -GmbH bereits am 31. Oktober 2001 unter Ber374cksichtigung eines "neutralisierten" Gewinns bis zum Stichtag in H366he von 556.338,64 DM und der bis dahin erfolgten Entnah-men in H366he von mindestens 577.154,64 DM und des zum Jahresanfang vor-handen gewesenen Eigenkapitals von 56.187,62 DM ein Eigenkapital von nur noch 35.371,62 DM und damit eine Kapitalunterdeckung (UA 9). Diese Berech-nung des am 31. Oktober 2001 noch vorhandenen Eigenkapitals gen374gt den Anforderungen, die an die Darstellung eines die Grunds344tze des 247 30 Abs. 1 GmbHG verletzenden Angriffs auf das nach dem Gesellschaftsvertrag ausge-wiesene Stammkapital, also das rechnerisch nach Bilanzierung die Verbindlich-keiten 374bersteigende Reinverm366gen in H366he der Stammkapitalziffer (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 6; BGHZ 76, 326, 335), zu stellen sind (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338), schon deshalb nicht, weil das bei der Bilanzierung auf der Aktivseite zu ber374cksichtigende Anlageverm366gen (vgl. 247 266 Abs. 2 HGB) nicht ber374cksichtigt worden ist. Vielmehr h344tte es zur Feststellung einer konkreten Existenzgef344hrdung der Gesellschaft einer Pr374fung des Sachverhalts auf der Grundlage einer nach Zerschlagungswerten aufgestellten, die Abwicklungskos-ten und etwaige Sozialanspr374che mit ber374cksichtigenden Bilanz bedurft (vgl. BGHZ 76, 326, 335). 6 Allerdings kann die Aufstellung einer solchen Bilanz nach Zerschla-gungswerten zur Feststellung eines Angriffs auf das Stammkapital einer GmbH dann entbehrlich sein, wenn sich die Gef344hrdung der Existenz oder - worauf das Landgericht abgestellt hat - der Liquidit344t der GmbH allein auf Grund des tats344chlichen Geschehensablaufs feststellen l344sst (vgl. BGHSt aaO). Das ist aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall, zumal danach nicht auszuschlie337en ist, dass die S. -GmbH im Tatzeitraum zun344chst weiterhin Ein-nahmen hatte und die Firmenkonten zum Zeitpunkt der jeweiligen Abhebungen 7 - 5 - ein Guthaben aufwiesen. Sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, h344tte es n344herer Feststellungen dazu bedurft, ob und in welchem Umfang es im Tat-zeitraum zu 334berziehungen der Firmenkonten und zu Liquidit344tsproblemen der Gesellschaft gekommen ist. Dass 374ber das Verm366gen der S. -GmbH durch Be-schluss vom 16. Mai 2002 des Amtsgerichts Zweibr374cken wegen 334berschul-dung und Zahlungsunf344higkeit das Insolvenzverfahren er366ffnet wurde, vermag f374r sich genommen die Annahme einer Liquidit344tsgef344hrdung bereits zu Beginn des Tatzeitraums nicht zu rechtfertigen, zumal der Insolvenzantrag nicht von einem Gl344ubiger der S. -GmbH, sondern vom Angeklagten selbst als Ge-sch344ftsf374hrer der GmbH am 4. M344rz 2002 gestellt wurde. Die Sache bedarf daher nochmals neuer Verhandlung und Entscheidung. 8 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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