BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 56/11 vom 29. Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen Raubes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 30. Juni 2010, soweit es den Angekla g- ten betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Bet rugs entfällt; b) im Strafausspruch und hinsichtlich der Feststellung über das Absehen von der Verfallsanordnung sowie den Wert des Erlangen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlu ng und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit versuc htem Betrug und Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Zugleich hat es festgestellt, dass wegen entgege n- stehender Ansprüche des Verletzten nicht auf Verfall erkannt worden ist und der Wert des Erlangten 25.000 Euro beträgt. Hiergegen wendet sich die auf 1 - 3 - eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Ang e- klagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs . 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge, mit welcher eine Verletzung des § 261 StPO durch Verwertung des nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eing e- führten Urteils des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 17. November 2009 ge l- tend gemacht wird, dringt nicht dur ch. Die Revision beanstandet zwar zu Recht, dass das gegen den mitang e- klagten Bruder des Angeklagten ergangene Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 17. November 2009 im Wege des Selbstleseverfahrens nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist, weil die Vorsitzende keine Feststellung darüber getroffen hat, dass auch die Berufsrichter vom Wor t- laut der Urkunde Kenntnis genommen haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. September 2009 2 StR 280/09, StV 2010, 225 , 226 ; vom 28. Januar 2010 5 StR 169/09, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 5; vom 22. Dezember 2010 2 StR 386/10, StV 2011, 267 , 268 ). Für die revisionsg e- richtliche Prüfung durch den Senat ist das Protokoll in der ursprünglichen Fa s- sung maßgebend. Denn die vom Landgerich t durchgeführte Protokollbericht i- gung entspricht weder in verfahrensmäßiger noch in sachlicher Hinsicht den Anforderungen, die der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung zur Rügeverkümmerung (Beschluss vom 23. April 2007 GSSt 1/06, BGHSt 51, 298 Rn. 58, 60 ff.) für eine wirksame Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls entwickelt hat. Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil jedoch nicht, weil das Landgericht seine Feststellungen zu den einschlägigen Vortaten des Angekla g- 2 3 4 - 4 - ten durch Verlesung des gegen den Angeklagten ergangenen Urteils des Amt s- gerichts Nürnberg - Fürth vom 10. September 2008 getroffen hat. Lediglich zur Darstellung des Gegenstands der Vorverurteilung hat die Strafkammer auch auf die in den Urteil sgründen wiedergegebenen Passagen aus dem Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 17. November 2009 gegen den Bruder des Angeklagten verwiesen. Zum Verständnis des Urteils sind diese Passagen i n- des nicht erforderlich, da die übrigen Urteilsausführungen in einer für die sac h- lich - rechtliche Prüfung des Urteils hinreichenden Weise erkennen lassen, was für Taten dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg - Fürth vom 10. September 2008 zu Grunde lagen. So ist den Urteilsgründen zu entnehmen, dass der Angekla g- te wegen der Begehung von mit der neu abgeurteilten Tat vergleichbaren Rip - Deals verurteilt wurde, wobei der in erster Linie als Fahrer fungierende A n- geklagte zu den Bandenmitgliedern gehört hatte und mit den anderen Tatbete i- ligten übereingekommen war, zum Erw erb der begehrten Gelder notfalls Gewalt anzuwenden, falls ein Betrug scheitern sollte. 2. Die materiell - rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der verhängten Freiheit sstrafe sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO. a) Die Verurteilung auch wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betrugs hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen war für den Tattag ein Treffen verabredet, bei welch em nach den vorausgegangenen Absprachen der Geschädigte 25.000 Euro übergeben und im Gegenzug (vermeintlich) 50.000 Schweizer Franken erhalten sollte. Nachdem der Angeklagte am verabredeten Ort e r- schienen und in das Fahrzeug des Geschädigten eingestiegen w ar, packte er 5 6 7 - 5 - ein Bündel Papierscheine aus, das oben und unten jeweils mit einem echten 1.000 Schweizer - Franken - Schein versehen war, im Übrigen aber Falschgeld enthielt. Der Geschädigte entnahm seinerseits seiner Brusttasche einen Brie f- umschlag mit 25.000 schmerzhaftem Griff die den Umschlag haltende Hand des Geschädigten, hielt diese kurzzeitig fest und entriss ihr dann den Umsc hlag, wobei er dem Gesch ä- digten eine leichte Kratzwunde am Handrücken zufügte. Anschließend floh der Angeklagte mit der Beute. Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Raub e s in Tateinheit mit Körperverletzung gemäß § 249 Abs. 1, § 223 Abs. 1, § 52 StGB , nicht aber einen Schuldspruch auch wegen tateinheitlich begang e- nen versuchten Betrugs. Dass der Angeklagte nicht von vornherein eine g e- waltsame Wegnahme des Geldes vorhatte, sondern zunächst (nur) die irrtum s- bedingte Übergabe de s Geldes anstrebte und sich erst nach dem Scheitern dieses Vorhabens dazu entschloss, den Umschlag mit Gewalt an sich zu bri n- gen, ist der Sachverhaltsschilderung der Strafkammer nicht zu entnehmen. Bei den im Vorfeld des Treffens am Tattag entfalteten viel fältigen Täuschungshan d- lungen handelt es sich schließlich lediglich um bloße Vorbereitungshandlungen, die eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs nicht zu begründen vermögen. Da auszuschließen ist, dass noch weiter gehende tatsächliche Feststellungen zu m Tatgeschehen getroffen werden können, ändert der Senat den Schul d- spruch und lässt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betrugs en t- fallen. b) Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der verhängten Freiheitsstrafe zur Folge. Da die Strafkammer ausdrücklich strafschärfend b e- 8 9 - 6 - rücksichtigt hat, dass der Angeklagte sich tateinheitlich auch wegen versuchten Betrugs strafbar gemacht habe, kann der Senat nicht mit der erforderlichen S i- cherheit ausschließen, dass sich der fehlerhafte Schuldsp ruch bei der Strafz u- messung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. c) Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO über das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls und den Wert des Erlangten kann keinen Bestand haben. Es e ntspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die R e- gelung des § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu tre f- fenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 15 m.w.N. ). Wird in Anwendung des § 73c Abs. 1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgege n- stand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, hinter dem Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 12 ff.). Die Strafkammer hat die - hier nicht fern li e- genden - Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nicht erkennbar geprüft. Hierzu hätte sie nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen 10 11 - 7 - des Angeklagten treffen und sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Ang eklagten vorha n- den ist. Ernemann Roggenbuck RiBGH Dr. Franke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Ernemann Mutzbauer Bender
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