ECLI:DE:BGH:2018:200618B4STR561.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 561 / 1 7 vom 20 . Juni 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Untreue zu 2.: Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung de r Beschwerdeführer am 20 . Juni 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 , § 154 Abs. 2 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten K . gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 8. Juni 2017 wird das Ver - fahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III . 6 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; in diesem Umfang hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ang e- klagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten K . und die Revision des A ngeklagten H . werden als unbe - gründet verworfen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen; der Angeklagte K . , soweit nicht anderweit über sie entschieden worden ist. Gründe: Das Landgericht hat den Angekl agten K . wegen Untreue in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten H . wegen Beihilfe zur Untreue (Fall III. 3 der Urteilsgründe) zu der Freiheits - strafe von einem Jahr verurteilt und d ie Vollstreckung d er gegen ihn verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt. 1 - 3 - Gegen ihre Verurteilungen richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Das Rechtsmi t- tel des Angeklagten K . hat in de m aus der Bes chlussformel ersichtlichen Umfang geringfügig en Erfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Aus verfahrensökonomischen Gründen stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs . 2 StPO ein, soweit der Angeklagte K . im Fall III. 6 der Urteilsgründe wegen Untreue aufgrund des Vorwurfs verurteilt worden ist, als Geschäftsführer der E . GmbH (fortan: E . GmbH) ein für die Betriebszwecke de s Unter neh - mens nicht benötigtes Fahrzeug geleast zu haben . Der Wegfall der wegen di e- ser Tat verhängten Einzelstrafe von sechs Monaten lässt den Ausspruch ü ber die Gesamtstrafe unberührt. 2. Im Übrigen weis en die Verurteilung en der Beschwerdeführer keinen durc hgreifenden Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf. a) Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. b ) Im Fall III. 2 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten K . zu Recht w egen Untreu e durch aktives Tun verurteilt. aa) Nach den Urteilsfeststellungen sah der Angeklagte bis zum Verjä h- rungseintritt davon ab, einen bestehenden und durchsetzbaren Zahlungsa n- spruch der E . GmbH über 92.828,77 Euro gegen das Unternehmen des mit 2 3 4 5 6 7 - 4 - ihm befreundeten , nicht revidierenden Angeklagten D . (die T . GmbH) durchzusetzen. Um sein Vorgehen betriebsintern zu verschleiern , reic h- te er am 20. Februar 2009 von D . beschaffte Scheinrechnungen über tatsächlich nicht erbrac hte Mängelbeseitigungsarbeiten in die Buchhaltung der E . GmbH ein und zeichnete am selben Tag einen Vermerk ab, mit dem er die vermeintliche Berechtigung der Gegenans prüche der T . GmbH bestätigte. bb) Den Schwerpunkt d es vorwerfbaren Verhaltens de s Angeklagten K . bildet e n nach den Feststellungen das Verwenden der Scheinrechnungen und das Abzeichnen des Bestätigungsvermerks jeweils am 20. Februar 2009 , auf deren Grundlage die berechtigte Forderung bei der E . GmbH ausgebucht und eine recht zeitige Geltendmachung ihrer bestehenden Ansprüche gegen die T . GmbH durch die Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene ver - hindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2007 5 StR 103/07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Besch lü sse vom 16. Februar 1996 3 StR 185/94, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver mögensbetreuungspflicht 24 ; vom 13. September 2010 1 StR 22 0 /09, BGHSt 55, 288 , 303 ). Durch sein Vorgehen verletzte der Angeklagte K . vorsätzlich den in § 4 Ziffer (1) der Geschäft sordnung der E . GmbH aufgestellte n Grundsatz der Wirtschaftlich - keit und Sparsamkeit , der es ihm untersagt e , Scheinrechnungen zu berücksic h- tigen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 , 32 ). Zugleich verstieß er gegen die ihm g emäß § 41 GmbHG obliegende Pflicht zu ordnungsgemäße r Buchhaltung, indem er seine n Entschluss , die berechtigte Forderung der von ihm geführten E . GmbH aus sachwidrigen Gründen nicht einziehen zu lassen , durch die Vorlage und Billigung der Scheinrechnun gen verschleier te (vgl. BGH, Urteile vom 29. August 2008 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 , 333 f. ; vom 27. August 2010 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266 , 275 ff .; Beschluss vom 13. September 2010 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288 , 303 ). 8 - 5 - c ) Die Verurteilung der Besc hwerdeführer im Fall II I . 3 der Urteilsgründe wegen Untreue ( Angeklagter K . ) bzw. Beihilfe zur Untreue ( Angeklagter H . ) hat Bestand. aa) Die Annahme des Landgerichts, die im September 2011 zu Gunsten des Angeklagten H . erfo lgte Anhebung der Vergütungspauschale aus dem im Dezember 2010 mit der E . GmbH geschlossenen und bis Ende 2014 befristeten Beratervertrag über IT - Dienstleistungen von 960 Euro auf 1.500 Euro pro Tag habe allein auf einer Gefälligkeit des Angeklagten K . beruht , hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand . Insbesondere begegnet s eine Würdigung , der Angeklagte H . habe die IT - Dienstleistungen bereits zu den Bedingungen des ursprünglichen Beratervertrags und damit zu dem geringer vereinba rten Entgelt er bringen müssen und hätte sie auch en t- sprechend erbracht , keinen durchgreifenden rechtliche n Bedenken . Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, das Landgericht habe bei seiner Wertung das Recht zur jederzeitigen Kündigung beider Vertrags parteien gemäß § 627 BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit des Abschlusses eines neuen Vertrags rechtsfehlerhaft verkannt . D as Landgericht hat das B e- stehen eines Kündigungsrechts nach § 627 Abs. 1 BGB vielmehr im Ergebnis zutref fend verneint. Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung eines Dienstverhältnisses auch ohne wichtigen Grund zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufg rund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Zwar hatte der Angeklagte H . aufgrund des IT - Dienstleistungen betreffenden Beratervertrags Dienste höhere r Art zu erbri n- 9 10 11 12 - 6 - gen , die üblicherweise aufgrund besonderen Vertrauens übertragen w erden (vgl. BGH, Urteil vom 1 1. Februar 2010 IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 , 1521 [zu den einem Steuerberater bei der Dienstleistung eröffneten Einblicken] ; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 627 Rn. 2; Schneider/Witzel in Schne i- der, Handbuch EDV - Recht , 5. Aufl., N. Planung und Beratung bei IT - Projekten , Rn. 14 mwN ) . Er stand bei der E . GmbH aber in einem dauernden Dienstver - hältnis mit festen Bezügen , weshalb ein Kündigungsrecht nach § 627 BGB nicht bestand. (1) Ein dauerndes Dienstverhältnis wa r durch den als Rahmenvertrag ausgestalteten Beratervertrag im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses b e- gründet (vgl. BGH, Urteile vom 23. Februar 19 95 IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425 , 1430; vom 11. Februar 2010 IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 , 1521 ; Mü K o - BGB/H enssler, 7. Aufl., § 627 Rn. 15). ( 2 ) Feste Bezüge im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB sind von vornherein festgelegte Beträge, mit denen der Dienstverpflichtete als nicht unerheblichem Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf (BGH, Urteile vom 11. Februar 2010 IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 , 1521 ; vom 18. Februar 2016 III ZR 126/15, NJW 2016, 1578 , 1580 mwN). Ein var i- ables Entgelt, das zwar im Ergebnis bestimmbar, jedoch von ungewissen außervertraglichen und schwankend en Voraussetzungen abhängt, steht festen Bezügen nicht gleich. Vielmehr ist die Garantie eines bestimmten Mindestei n- kommens erforderlich (BGH, Urteile vom 13. Januar 1993 VIII ZR 12/92, NJW - RR 1993, 505 , 506 ; vom 13. November 2014 III ZR 1 01/14, NJW - RR 2015, 686, 688 mwN; Mü K o - BGB/Henssler , 7. Aufl., § 627 Rn. 18). 13 14 - 7 - Eine solche nicht nur unerhebliche Mindestvergütung stand dem Ang e- klagten H . nach den Feststellungen gegenüber der E . GmbH auf - grund des Beratervertrags zu. Zwar enthielt e rst dessen Neufassung aus Se p- tember 2011 die ausdrückliche Bestimmung, dass der Auftragnehmer wöchen t- lich drei Arbeitstage zu erbringen ha b e. Der Senat kann den Urteils gründen , insbesondere der monatliche n Abrechnung, dem Umfang der tatsächlichen Dienstlei stung nach Abschluss des ursprünglichen Beratervertrags sowie den seinem Abschluss zugrunde liegenden Erwägungen der Vertragsparteien j e- doch entnehmen, dass der Angeklagte H . auch nach dem Ursprungs - vertrag mindestens einen Arbeitstag im Monat gegen eine Vergütung von 960 Euro zu erbringen hatte. bb) Das Landgericht hat die Erhöhung de r Vergütungspauschale durch den Angeklagten K . als Geschäftsführer der E . GmbH zutreffend auch als V erletzung seiner Geschäftsführ ungspflichten im Sin ne des § 266 StGB g e- w ertet . Mit der Vertragsänderung zu Lasten des von ihm geführten Unterne h- mens verstieß er gegen den in § 4 Ziffer (1) der Geschäftsordnung aufgestellten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie das Verbot der Gewä h- rung unb erechtigter Vorteile an Dritte im Sinne der Ziffer Public Co r- porate G overnance K . (1) Zwar war es dem Angeklagten K . nicht grundsätzlich untersagt, die bestehende Rechtsposition de r von ihm vertretenen E . GmbH aufzuge - ben und d ie Vergütungspauschale zu deren Ungunsten zu erhöhen . E inen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz, wonach Vergütung s- erhöhungen durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der Be - treffende auch zu den ursprünglichen Bedingungen seine Leistungen zu erbri n- gen hat, kennt das d eutsche Recht nicht (BGH, Urte ile vom 29. August 2007 15 16 17 - 8 - 5 StR 103/07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4 ; vom 24. M ai 2016 4 StR 440/15, NStZ 2016, 600 , 601 ). Vielmehr bildet d as Sparsamkeitsgebot ledigli ch den äußeren Begrenzungsrahmen des dem Unternehmer bei seinen Entscheidungen eingeräumten weiten Beurteilungs - und Ermessensspielraum s . Eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots liegt regelmäßig erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtferti gte und damit unangemessene Gege n- leistung gewährt wird (BGH, Urteile vom 29. August 2007 5 StR 103/07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4 ; vom 24. Mai 2016 4 StR 440/15, NStZ 2016, 600 , 601 ). Innerhalb der danach bestimmten Grenzen hat sich die Entscheidung jedoch ausschließlich am Unternehmenswohl zu orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331 , 336 ). (2) Zwar überschritt der Angeklagte K . die Grenzen des ihm einge - räumten unternehmerischen Ermessen s nicht schon mit Blick auf die Höhe der auf 1.500 Euro pro Tag heraufgesetzten Vergütungsp auschale . Denn nach den Feststellungen hielt sich der vereinbarte Tagessatz , wenn auch am obersten Rand , noch innerhalb des Vergütungsrahmens für hochqualifizierte I T - Projekt - leiter und - B erater. Bei der erhöhten Vergütungspauschale handelte es sich jedoch deshalb um eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemess e- ne Gegenleistung, weil ihr die offensichtlich ermessensfehlerhafte, nicht au s- schließlich am Unte rnehmenswohl ausgerichtete Entschließung des Angekla g- ten K . zugrunde lag , dem Wunsch des Angek l agten H . nach einer höhere n Vergütung aus bloßer Gefälligkeit und damit aus einer sachwidr i- gen Erwägung heraus zu entsprechen . d ) In den Tat komplexen III. 4 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten K . rechtlich zutreffend jeweils wegen Untreue durch aktives Tun verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen stellte der Angeklagte K . der 18 19 - 9 - Stadt E . über mehrere Jahre zwe i von der E . GmbH angestellte und von ihr mit rund 194.000 bzw. 233.000 Euro entlohnte Mitarbeiter ohne Rechtsgrund und Gegenleistung als Fahrer für ehrenamtliche Bürgermeister zur Verfügung, Den Schwerpun kt seines pflichtwidr i gen Verhaltens im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bildete das Abzeich n en der Abordnungsverfügung en im Oktober 2006 und im Februar 2010 , aufgrund derer die Mitarbeiter der E . GmbH bei fort laufende n Entgeltzahlungen durch die GmbH den Fahrdienst für die ehre n- amtliche n Bürgermeister der Stadt E . übernahmen und damit Arbeitsleis - tungen ausführten, die wirtschaftlich nicht der E . GmbH zu Gute kamen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 1999 5 StR 371/99, wistra 1999 , 418). e ) Auch d ie Verurteilung des Angeklagten K . im Fall III. 5 der Urteils - gründe, wonach er dem freigestellten Betriebsratsvorsitzenden der E . GmbH ein höheres Arbeitsentgelt gewähren ließ, als e s ihm entsprechend § 37 Abs. 4 Satz 1 Bet rV G zustand , begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bede n- ken. Zwar vermögen Verstöße gegen das Betriebsverfassungsgesetz für sich genommen keine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu begrü n- den, weil dessen Vorschriften lediglich dem Schutz des Betriebsrats und damit der Beschäftigten dienen und keinen vermögensschützenden Charakter haben (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2010 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288 , 299 f. ; Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 5, Kap. 2, Rn. 216; Nagel, Arbeitnehmervertretung und Strafrecht, 2016, S. 125 f.; Byers, NZA 2014, 65, 69; Bayreuther, NZA 2014, 235, 237). Indes war es dem Angeklagten sowohl gemäß § 4 Ziffer (1) der Geschäfts - ordnung der E . GmbH als auch nach Ziffer 3.4.2 des Pu b lic Corporate Governance Kodex untersagt , dem Betriebsratsvorsitzenden Zahlungen zu 2 0 21 - 10 - gewähren, die er nach den Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes nicht beanspruchen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 5 StR 521/08, BGHSt 54, 148 , 158 f. ; Beschluss vom 13. September 2010 1 St R 220/09, BGHSt 55, 288, 303 ). Die Erwägung des Angeklagten , dem Betrieb s- ratsvorsitzenden mit den Zahlungen einen Anreiz zu bieten, die übrigen B e- beachtlichen Belang des Unternehmenswohls dar (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 5 StR 521/08, BGHSt 54, 148 , 159 ). Sost - Scheible Roggenbuck Franke Quentin Feilcke
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