BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 571/10 vom 14. April 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. wegen zu 1. und 2.: schweren Bandendiebstahls u. a. zu 3.: Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl u. a. zu 4.: Wohnungseinbruchsdiebstahls u. a. zu 5.: Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u. a. zu 6.: gewerbsm344337iger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. April 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke, Bender als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 1., Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 2., Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 3., Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 4., Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 5., Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 6., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten P. gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 20. Mai 2010 wird a) das Verfahren im Fall 1.23 der Urteilsgr374nde (Fall 27 der An-klageschrift) eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten P. , K. und Ka. der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil dahin ge344ndert, dass aa) der Angeklagte P. neben seiner Verurteilung im 334b-rigen wegen schweren Bandendiebstahls in 23 F344llen, versuchten schweren Bandendiebstahls in f374nf F344llen, Hehlerei in zwei F344llen, fahrl344ssiger K366rperverletzung in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie unerlaub-ten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit Fahren oh-ne Fahrerlaubnis zu der (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt ist, bb) der Ausspruch 374ber die Anrechnung der erlittenen Unter-suchungshaft des Angeklagten P. auf die verh344ngte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten entf344llt, cc) der Angeklagte K. des schweren Bandendieb-stahls in 31 F344llen und des versuchten schweren Ban-dendiebstahls in sieben F344llen schuldig ist, - 4 - dd) der Angeklagte Ka. der Beihilfe zum schweren Ban-dendiebstahl in 25 F344llen und der Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl in sechs F344llen schuldig ist. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten B. wird das vorgenannte Urteil mit den zugeh366rigen Feststel-lungen aufgehoben, soweit festgestellt worden ist, dass bei dem Angeklagten B. der Anordnung des Verfalls Anspr374che Ver-letzter nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen und der Wert des Erlangten 149.650 200 betr344gt. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung 374ber den Verfall oder eine Anordnung nach 247 111i Abs. 2 StPO bei dem Angeklagten A. unterblieben ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel des Angeklagten B. und der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten B. und A. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 5. Die weiter gehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten P. und B. werden verworfen. 6. Die Staatskasse hat die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten P. , K. , Ka. und Pi. und die dadurch diesen Angeklagten - 5 - in der Revisionsinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 7. Der Angeklagte P. tr344gt die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels. Von Rechts wegen Gr374nde: I. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen schweren Ban-dendiebstahls in neun F344llen, versuchten schweren Bandendiebstahls in drei F344llen sowie versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 29. Oktober 2008 226 rechtskr344ftig seit dem 13. Mai 2009 226 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und wegen schweren Bandendiebstahls in 23 F344l-len, versuchten schweren Bandendiebstahls in sechs F344llen, Hehlerei in zwei F344llen, fahrl344ssiger K366rperverletzung in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaub-nis sowie unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Das Landgericht hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von einem Jahr und zwei Mo-naten der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten angeord-net. Ferner hat es ausgesprochen, dass die erlittene Untersuchungshaft auf diese Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen ist und die Verwaltungsbeh366rde an- 1 - 6 - gewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von einem Jahr keine neue Fahrerlaub-nis zu erteilen. Der Angeklagte K. wurde wegen schweren Bandendiebstahls in 31 F344llen und versuchten schweren Bandendiebstahls in acht F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten und der Angeklagte Ka. wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in 25 F344llen und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl in sieben F344llen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Den Angeklagten A. hat das Landgericht des Wohnungseinbruchsdiebstahls in sechs F344l-len und des versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls schuldig gesprochen und unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 24. August 2009 auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Der Angeklagte Pi. wurde wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl in acht F344llen sowie Beihilfe zum versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Be-w344hrung ausgesetzt wurde. Daneben hat das Landgericht auf eine gesonderte Gesamtgeldstrafe aus den einzubeziehenden Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bad Aibling vom 9. Juli 2009 und aus dem Strafbefehl des Amts-gerichts Brakel vom 6. November 2009 in H366he von 120 Tagess344tzen zu je 10 200 erkannt. 2 Der Angeklagte B. wurde unter Freispruch im 334brigen wegen gewerbs-m344337iger Hehlerei in acht F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Anord-nung des Verfalls gegen diesen Angeklagten Anspr374che Verletzter entgegen-stehen und dass die Summe des Erlangten 149.650 200 betr344gt. 3 - 7 - Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie er-strebt beim Angeklagten Ka. eine Verurteilung wegen Mitt344terschaft, beim Angeklagten A. eine solche wegen schweren Bandendiebstahls und bei den Angeklagten P. , K. und Ka. eine Feststellung nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB in Verbindung mit einer Anordnung nach 247 111i Abs. 2 StPO. Bei allen Angeklagten beanstandet sie die Strafzumessung. Die Ange-klagten P. und B. wenden sich mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzten Revisionen gegen ihre Verurteilung. 4 2. Nach den Feststellungen begingen die Angeklagten P. und K. unter Beteiligung der Angeklagten Ka. , A. und Pi. Tageswoh-nungseinbr374che in Wohnh344user. Die Angeklagten P. , K. und Ka. waren sp344testens Ende M344rz 2009 374bereingekommen, k374nftig f374r eine unab-sehbare Zeit zur Erzielung eines gewissen Einkommens eine Mehrzahl von Ein-bruchsdiebst344hlen zu begehen. Der Angeklagte K. recherchierte im In-ternet Anschriften von Personen, die im Telefonbuch mit akademischen Titeln oder der Berufsbezeichnung Kapit344n verzeichnet waren, da man sich bei diesen Personen gr366337ere Beute versprach. Der Angeklagte P. rief dann mehrfach mit einem eigens angeschafften 204Testhandy223 auf den zuvor ermittelten Festnetzan-schl374ssen der Wohnungsinhaber an, um sicherzustellen, dass sie sich nicht zu Hause aufhielten. Wenn sich niemand meldete, fuhr der Angeklagte Ka. die Angeklagten P. und K. werktags in den Vormittagsstunden zu den Einbruchsobjekten. Um sicherzustellen, dass sich niemand zu Hause aufhielt, wurde nochmals an den Haust374ren geklingelt. Diese Aufgabe 374bernahm zu-n344chst der Angeklagte Ka. , wegen seiner Unsicherheit und Orientierungs-schwierigkeiten wurde er jedoch alsbald vom Angeklagten P. abgel366st. W344hrend dann der Angeklagte Ka. im Fahrzeug wartete, hebelten die Ange-klagten P. und K. ein Fenster oder eine Terrassent374r auf oder 366ffne- 5 - 8 - ten die Haust374r mit einem Rollgabelschl374ssel. In den Wohnungen suchten sie gezielt nach Schmuck und Bargeld. Den erbeuteten Schmuck brachten sie in einigen F344llen zu dem An- und Verkaufsgesch344ft des Angeklagten B. . Den Erl366s aus dem Verkauf des Diebesgutes teilten sich die Angeklagten P. und K. h344lftig; der Angeklagte Ka. erhielt einen Anteil von 20 bis 200 200. W344hrend eines einw366chigen Urlaubs des Angeklagten Ka. sprang der Ange-klagte A. als Fahrer ein, der auch 204Schmiere stand223. Der Angeklagte A. , dem ein gleicher Anteil an der Beute versprochen worden war, erhielt f374r seine T344tigkeit eine Gesamtsumme von 500 200. An mehreren Tagen nahmen die An-geklagten auf Wunsch des Angeklagten Ka. den Angeklagten Pi. auf ihren Einbruchstouren mit. Der Angeklagte Pi. wusste, dass der Angeklagte Ka. die Angeklagten P. und K. zu Wohnungseinbr374chen fuhr. Er leistete dem Angeklagten Ka. Gesellschaft und behielt auch die n344here Umgebung im Blick. II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben 374berwiegend erfolglos. 6 1. Die Befangenheitsr374ge (247 338 Nr. 3 StPO) greift nicht durch. 7 a) Der R374ge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Die Hauptverhand-lung am ersten Verhandlungstag, dem 18. Februar 2010, wurde nach der Ver-eidigung des Sch366ffen W. und der Verlesung der Anklageschrift von 10.17 Uhr bis 10.30 Uhr unterbrochen. Nach der Belehrung der Angeklagten gem344337 247 243 Abs. 5 StPO teilte der Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten mit, dass der Kammer im Rahmen einer Verst344ndigung im Falle glaubhafter gest344ndiger Ein-lassungen folgende Strafobergrenzen angemessen erschienen: bei dem Ange-klagten P. unter Ber374cksichtigung einer verminderten Schuldf344higkeit sechs Jahre drei Monate, bei dem Angeklagten K. sechs Jahre, bei dem An- 8 - 9 - geklagten Ka. vier Jahre drei Monate, bei den Angeklagten A. und Pi. jeweils unter Ber374cksichtigung der einzubeziehenden Strafen zwei Jahre, die noch zur Bew344hrung ausgesetzt werden k366nnten, und beim Angeklagten B. drei Jahre zwei Monate. Anschlie337end wurde die Hauptverhandlung unterbro-chen. Am zweiten Hauptverhandlungstag, dem 2. M344rz 2010, gab die Staats-anwaltschaft eine ablehnende Stellungnahme zu dem Verst344ndigungsvorschlag ab. Sie 344u337erte die Vermutung, dass eine Beratung 374ber den Vorschlag bereits vor Vereidigung des Sch366ffen W. stattgefunden habe. Der Sch366ffe W. erkl344rte dienstlich, dass die Strafma337vorschl344ge w344hrend der Unterbrechung der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklageschrift beraten worden sei-en. Der Vorsitzende stellte fest, dass keine Verst344ndigung unter Einbeziehung der Staatsanwaltschaft m366glich sei und leitete die Befragung der Angeklagten zur Sache mit den Worten ein, dass die Kammer grunds344tzlich dazu steht, was sie gesagt hat223. Die Staatsanwaltschaft beantragte daraufhin eine l344ngere Unterbrechung zur Pr374fung der Stellung eines unaufschiebbaren Antrags. Auf Anregung der Verteidiger fand zwischen 10.50 Uhr und 11.15 Uhr eine Er366rterung zwischen den Verfahrensbeteiligten statt, die nicht zu einem Einvernehmen f374hrte. Nach Unterbrechung der Sitzung von 12.06 Uhr bis 14.04 Uhr stellte der Vertreter der Staatsanwaltschaft einen Befangenheitsantrag gegen die drei Berufsrichter und die beiden Sch366ffen. Die Sch366ffen h344tten sich in einer nur zehnmin374tigen Bera-tung auf Strafma337obergrenzen eingelassen, ohne den konkreten Sachverhalt zu kennen. Die 304u337erung des Vorsitzenden, dass 204die Kammer grunds344tzlich dazu steht, was sie gesagt hat223, erwecke die Bef374rchtung, die Kammermitglie-der w374rden sich am Ende der Beweisaufnahme an die in Aussicht gestellten Strafma337obergrenzen gebunden f374hlen, auch wenn sie zu der 334berzeugung gelangten, dass diese nicht mehr tat- und schuldangemessen seien. Der Vorsit-zende erkl344rte in seiner dienstlichen 304u337erung, die Strafvorstellungen seien im 9 - 10 - Zusammenhang mit der Beratung 374ber die Er366ffnung des Hauptverfahrens und die Aufrechterhaltung der Haftbefehle sowie bei der Vorbereitung der Hauptver-handlung von den Berufsrichtern entwickelt worden. Der Vorschlag sei mit den Sch366ffen nach Verlesung der Anklageschrift er366rtert worden. Der Befangen-heitsantrag wurde 226 ohne Mitwirkung der betroffenen Richter 226 als unbegr374ndet zur374ckgewiesen. b) Die R374ge ist unbegr374ndet, soweit die Voreingenommenheit beider Sch366ffen aus der kurzen Beratungszeit vor der Bekanntgabe der m366glichen Strafobergrenzen hergeleitet wird. Den Sch366ffen war bei der Beratung der zur Anklage gebrachte Sachverhalt bekannt, denn in dem verlesenen Anklagesatz sind alle Taten konkret geschildert. Anhaltspunkte daf374r, dass die Sch366ffen nicht in der Lage gewesen w344ren, sich w344hrend der Beratung eine eigene Mei-nung 374ber die Angemessenheit der von den Berufsrichtern f374r sachgerecht er-achteten Strafobergrenzen zu bilden, bestehen nicht. 10 c) Auf die Bekanntgabe der nach Einsch344tzung der Strafkammer ange-messenen Strafobergrenzen kann die R374ge der Befangenheit nicht gest374tzt werden. Dass die Berufsrichter die Sach- und Rechtslage vor der Er366ffnung des Hauptverfahrens und bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung gepr374ft und eine vorl344ufige Prognose zu den Strafh366hen im Falle eines Gest344ndnisses ge-stellt, mit den Sch366ffen abgestimmt und den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt haben, rechtfertigt nicht die Annahme einer Besorgnis der Befangenheit (BGH, Urteil vom 17. November 1999 226 2 StR 313/99, BGHSt 45, 312, 315 f.; vgl. auch BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 226 5 StR 536/04, NStZ 2005, 395, 396; vom 13. Juli 2006 226 4 StR 87/06 Rn. 7, NStZ 2006, 708 und vom 12. September 2007 226 5 StR 227/07 Rn. 11, NStZ 2008, 172, 173). Die schon nach fr374herer Rechtslage als zul344ssig angesehene Mitteilung der Strafobergrenze im Falle eines Gest344ndnisses hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Rege- 11 - 11 - lung der Verst344ndigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) ausdr374cklich gebilligt. 247 257b StPO erlaubt es dem Gericht, in der Hauptver-handlung den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten zu er366rtern, um eine Verst344ndigung vorzubereiten (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 257b Rn. 2). Gegenstand einer solchen Er366rterung kann die Angabe einer Ober- und Untergrenze der nach gegenw344rtigem Verfahrensstand zu erwartenden Strafe durch das Gericht sein. Mit dieser Vorschrift wird klargestellt, dass sich das Ge-richt durch die Bekanntgabe seiner Einsch344tzung des Verfahrensstandes nicht dem Vorwurf der Befangenheit aussetzt (BT-Drucks. 16/11736 S. 10 f.). d) Auch die 304u337erung des Vorsitzenden, die Kammer stehe grunds344tz-lich dazu, was sie gesagt hat223, gibt keinen Anlass, an der Unvoreingenommen-heit der Strafkammer zu zweifeln. Schon aus der Formulierung mit dem Wort grunds344tzlich223 folgt, dass sich die 304u337erung auf die vorl344ufige rechtliche und tats344chliche Bewertung der Anklagevorw374rfe durch die Strafkammer bezog. Allen Verfahrensbeteiligten war zu diesem Zeitpunkt klar, dass eine verbindliche Absprache gem344337 247 257c StPO gescheitert war und eine rechtliche Bindung der Strafkammer an die mitgeteilten Strafrahmenobergrenzen nicht bestand. In Verbindung mit der vom Vorsitzenden gew344hlten Formulierung konnte bei ei-nem verst344ndigen Verfahrensbeteiligten nicht der Eindruck entstehen, dass sie sich vorbehaltlos und endg374ltig auf die Strafen festgelegt haben k366nnte. Die Strafkammer durfte zul344ssigerweise die nach ihrer vorl344ufigen rechtlichen und tats344chlichen Bewertung des Akteninhalts in Aussicht genommenen Strafober-grenzen weiterhin f374r angemessen halten, nachdem die Staatsanwaltschaft wi-dersprochen hatte, und dies gegen374ber den Verfahrensbeteiligten zum Aus-druck bringen. Sie wollte damit ersichtlich nicht ank374ndigen, dass sie sich un-abh344ngig von den noch ausstehenden Einlassungen der Angeklagten und dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf eine Strafe festgelegt h344tte; vielmehr wurde 12 - 12 - klargestellt, dass die Argumente der Staatsanwaltschaft die (vorl344ufige) Ein-sch344tzung der Strafkammer nicht ver344ndert hatten. e) Auch durch die Gesamtschau mit weiteren Umst344nden wird eine Vor-eingenommenheit der Strafkammer nicht belegt. Anhaltspunkte f374r die Vermu-tung, dass die Strafkammer die Beweisaufnahme ungeachtet des Aufkl344rungs-interesses der Verfahrensbeteiligten verk374rzen wollte, werden von der Revisi-onsf374hrerin nicht aufgezeigt. Die Berufsrichter sind ersichtlich nicht vorschnell auf eine Urteilsabsprache ausgewichen, ohne zuvor pflichtgem344337 die Anklage tats344chlich anhand der Akten und insbesondere auch rechtlich 374berpr374ft zu ha-ben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2005 226 GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 49 m.w.N.). Die Revision behauptet selbst nicht, dass sich aus der Verfahrensvor-bereitung oder der Durchf374hrung der Hauptverhandlung ableiten lie337e, dass die Berufsrichter auf das Zustandekommen einer verfahrensverk374rzenden Abspra-che vertraut haben. Die vom Vorsitzenden bekannt gegebenen Strafobergren-zen im Falle eines Gest344ndnisses missachteten nicht bereits das Gebot eines gerechten Schuldausgleichs (BGH, Urteil vom 17. November 1999 226 2 StR 313/99, BGHSt 45, 312, 318 f.). Die Urteilsgr374nde enthalten keinen Beleg daf374r, dass sich die Strafkammer an die den Angeklagten angek374ndigten Strafober-grenzen f374r gebunden gehalten und diese Strafen deshalb trotz erkannter Schuldunangemessenheit verh344ngt hat. 13 2. Die Aufkl344rungsr374ge, mit der beanstandet wird, dass das Landgericht es unterlassen habe, durch Befragung des Angeklagten Ka. und Verneh-mung des Zeugen Ulrich S. den Verbleib des durch die Taten erlang-ten Diebesgutes und des von den Angeklagten P. und K. aus des-sen Verkauf erzielten Erl366ses aufzukl344ren, ist unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revisionsf374hrerin hat schon nicht mitgeteilt, dass der Zeuge S. in der Hauptverhandlung vom 11. Mai 2010 vernommen worden ist. 14 - 13 - Der Angeklagte Ka. hat sich umfassend eingelassen. Eine unterbliebene vollst344ndige Aussch366pfung erhobener Beweise kann aber nicht Gegenstand einer Aufkl344rungsr374ge sein, weil sich das Revisionsgericht nicht 374ber das Ver-bot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen darf (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 226 5 StR 412/08 Rn. 12, NStZ 2009, 468, 469; Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 244 Rn. 82 jeweils m.w.N.). 3. Die Nachpr374fung des angefochtenen Urteils auf die Sachr374ge hat nur bei dem Angeklagten A. einen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten dieses Angeklagten ergeben. 15 a) Die Auslegung der Revision der Staatsanwaltschaft ergibt trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrags und der Formulierung, dass die all-gemeine Sachr374ge durch die Bemerkungen zur Begr374ndung nicht einge-schr344nkt werden soll, dass sie auf die Verurteilungsf344lle beschr344nkt ist. Der Freispruch des Angeklagten B. im Fall 51 der Anklage wird von der Revisions-f374hrerin mit keinem Wort angriffen. Im 334brigen weist die Beweisw374rdigung des Landgerichts in diesem Fall keinen Rechtsfehler auf. 16 b) Die von der Revisionsf374hrerin beanstandete rechtliche W374rdigung der Taten des Angeklagten Ka. als Beihilfe (nachstehend unter aa) und die Ver-neinung der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten A. (nachstehend unter bb) sind rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Schuldspr374che im Fall 1.23 der Urteilsgr374nde (Ziff. 27 der Anklageschrift) zu Lasten der betroffenen Angeklagten rechtsfehlerhaft sind (nachstehend unter cc), hat der Senat das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt. 17 aa) Die vom Landgericht in wertender Betrachtung der ma337geblichen Umst344nde vorgenommene W374rdigung des Verhaltens des Angeklagten Ka. als Beihilfe und nicht als Mitt344terschaft h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen 18 - 14 - Beurteilungsspielraums. Mitt344terschaft liegt nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs dann vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht blo337 fremdes Tun f366r-dern will, sondern seinen Beitrag als Teil der T344tigkeit des anderen und umge-kehrt dessen Tun als Erg344nzung seines eigenen Tatanteils will. Ob ein Beteilig-ter dieses enge Verh344ltnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umst344nden, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierf374r k366nnen gefunden werden im Grad des eige-nen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tat-herrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchf374hrung und Ausgang der Tat ma337geblich von seinem Willen abh344ngen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschl374sse vom 29. September 2005 226 4 StR 420/05, NStZ 2006, 94 und vom 24. Juli 2008 226 3 StR 243/08, StV 2008, 575 jeweils m.w.N.). Der vom Angeklagten Ka. geleistete Tatbeitrag, der Anhaltspunkt f374r den Grad seines Tatinteresses sein k366nnte, war im Vergleich zu den Beitr344gen der Ange-klagten P. und K. , wenn auch wichtig, so doch gering. W344hrend der Angeklagte K. die Einbruchsorte recherchierte und gemeinsam mit dem Angeklagten P. die Einbr374che ausf374hrte, beschr344nkte sich der Beitrag des Angeklagten Ka. darauf, die beiden anderen zum Tatort und zur374ck zu fahren. Er war weder in die Tatplanung eingebunden noch an der unmittelbaren Tat-ausf374hrung beteiligt. Die untergeordnete Bedeutung seines Tatbeitrags wird nicht zuletzt durch den ihm versprochenen und 374berlassenen lediglich geringf374-gigen Anteil aus dem Erl366s des Verkaufs der Beute belegt. bb) Die Verneinung der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten A. h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 19 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Bande im Sinne des 247 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimm- 20 - 15 - ten Zahl von Diebst344hlen verbunden haben (BGH, Beschluss vom 22. M344rz 2001 226 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325). Erforderlich ist eine 226 ausdr374cklich oder konkludent getroffene 226 Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft f374r eine gewisse Dauer zusammenzutun (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 226 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 164). Als Bandenmitglied ist anzusehen, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort gelten-den Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beitr344gt und sich an den Straftaten als T344ter oder Teilnehmer beteiligt (BGH, Beschluss vom 16. M344rz 2010 226 4 StR 497/09, wistra 2010, 347). Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte A. habe sich der Bande nicht angeschlossen, weil er von vornherein lediglich f374r einen Zeitraum von f374nf Tagen an den Fahrten teilgenommen hat und auch nur f374r die Zeit der Abwesenheit des Angeklagten Ka. (UA S. 82 f.), ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. Nach den Feststellungen fehlte die enge Bindung des Angeklag-ten A. zu den Bandenmitgliedern P. , K. und Ka. . Diese ha-ben den Angeklagten A. nicht dauerhaft in ihre Organisation eingebun-den. Die Bandenmitglieder haben vielmehr ihre Straftaten unmittelbar nach der Urlaubsr374ckkehr des Angeklagten Ka. ohne ihn fortgesetzt. 21 cc) Im Fall 1.23 der Urteilsgr374nde (Fall 27 der Anklageschrift) hat der Se-nat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt, weil nach den insoweit getroffenen Feststellungen die M366g-lichkeit eines strafbefreienden R374cktritts vom Versuch nicht ausgeschlossen ist. Dies f374hrt zur entsprechenden 304nderung der Schuldspr374che bei den Angeklag-ten P. , K. und Ka. und zum Wegfall der wegen dieser Tat ver-h344ngten Einzelfreiheitsstrafen. Die gegen die Angeklagten P. , K. und Ka. erkannten Gesamtfreiheitsstrafen k366nnen bestehen bleiben. Der 22 - 16 - Senat schlie337t aus, dass das Landgericht ohne die im Fall 27 der Anklageschrift verh344ngten Einzelstrafen jeweils eine (noch) niedrigere Gesamtstrafe gebildet h344tte. c) Ohne Erfolg bleibt auch die Beanstandung der Bemessung der gegen die Angeklagten wegen der verfahrensgegenst344ndlichen Taten verh344ngten Freiheitsstrafen. 23 Die Strafzumessung ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Das Revisi-onsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterliche Strafzumessung Rechtsfehler enth344lt, insbesondere wenn sie l374ckenhaft oder widerspr374chlich ist oder sie gegen anerkannte Strafzwecke verst366337t (st. Rspr.; vgl. BGH, Be-schluss vom 10. April 1987 226 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 f.). Derartige Rechtsfehler zeigen die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich keines der Angeklagten auf. Der Beschwerdef374hrerin ist einzur344umen, dass die gegen die Angeklagten erkannten Einzel- und Gesamtstrafen angesichts des Umfangs der Tatserie vergleichsweise milde sind; hinzu kommt, dass bis auf den Ange-klagten A. alle Angeklagten erheblich, auch einschl344gig vorbelastet sind. Die Strafen entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs. Zwar h344tten die von der Beschwerdef374hrerin hervorgehobenen Umst344nde auch anders gewertet werden und deshalb bei allen Angeklagten Anlass geben k366nnen, h366here Strafen zu verh344ngen. Die Staatsanwaltschaft versucht aber lediglich, diese Gesichtspunkte anders als der Tatrichter zu gewichten. Damit kann sie jedoch im Revisionsverfahren nicht ge-h366rt werden. 24 Die Verh344ngung einer gesonderten Gesamtgeldstrafe gem344337 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegen den Angeklagten Pi. hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei begr374ndet. Zwar fehlen Ausf374hrungen zur Begr374ndung der H366he der Gesamt- 25 - 17 - geldstrafe und der Tagessatzh366he. Angesichts der zur Person des Angeklagten Pi. getroffenen Feststellungen schlie337t der Senat aus, dass sich der Rechts-fehler zu dessen Gunsten ausgewirkt hat. d) Die Urteilsfeststellungen tragen die Entscheidung der Strafkammer, von einer Feststellung gem344337 247 111i Abs. 2 StPO bei den Angeklagten P. , K. und Ka. abzusehen. Es entspricht der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs, dass 247 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach 247 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu ber374cksichtigen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 226 4 StR 215/10 Rn. 15 und 30, NJW 2011, 624, 625 m.w.N.). Nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 96, 99 f., 103) ist bei den Angeklagten P. , K. und Ka. kein Verm366gen mehr vorhanden. Im Rahmen der von der Strafkammer nach 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu treffenden Ermessensent-scheidung hat sie tragf344hig darauf abgestellt, die Resozialisierung der Ange-klagten nach Haftentlassung solle nicht durch zu hohe finanzielle Belastungen gef344hrdet werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 226 1 StR 22/03, StV 2003, 616). 26 e) Rechtsfehlerhaft hat die Strafkammer jedoch die Anordnung des Ver-falls bei dem Angeklagten A. nicht er366rtert. Der Angeklagte A. hat f374r seine Teilnahme an den ausgeurteilten Straftaten eine Gesamtentlohnung von 500 200 erhalten. Wenn die Voraussetzungen des Verfalls oder des Werter-satzverfalls vorliegen, ist deren Anordnung in 247247 73, 73a StGB zwingend vorge-schrieben. Nur unter den Voraussetzungen des 247 73c StGB muss (Absatz 1 Satz 1) oder kann (Absatz 1 Satz 2) die Anordnung unterbleiben. Diese Vor-aussetzungen sind in den Urteilsgr374nden so darzulegen, dass die Entscheidung f374r das Revisionsgericht nachvollziehbar und auf Rechtsfehler 374berpr374fbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1993 226 2 StR 468/93). Soweit m366glicher-weise Anspr374che der Verletzten einer Verfallsanordnung entgegenst374nden 27 - 18 - (247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB), w344re eine Anordnung nach 247 111i Abs. 2 StPO zu pr374fen. f) Hinsichtlich des Angeklagten B. f374hrt das Rechtsmittel der Staats-anwaltschaft gem344337 247 301 StPO zu dessen Gunsten zur Aufhebung der Anord-nung nach 247 111i Abs. 2 StPO (unten unter III. 2.). 28 III. Die Revisionen des Angeklagten P. (nachfolgend unter 1.) und B. (nachfolgend unter 2.) haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet. 29 1. Die 334berpr374fung des angefochtenen Urteils auf die Revision des An-geklagten P. hat zum Schuldspruch 226 nach Teileinstellung des Verfahrens im Fall 27 der Anklageschrift 226 keinen beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Der Rechtsfolgenausspruch hat 226 mit Ausnahme der Anrechnung der Untersu-chungshaft 226 Bestand. 30 a) Die Schadensh366he im Fall 36 der Anklageschrift ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde. Der Schaden in den beiden F344llen 36 und 37 der Anklageschrift betrug zusammen 44.800 200 (UA S. 48); im Fall 37 war der Wert der Beute 9.800 200 (UA S. 41), so dass sich f374r den Fall 36 un-schwer ein Schadensbetrag in H366he von 35.000 200 errechnet. 31 b) Soweit die Strafkammer die F344lle 22, 28 und 36 der Anklageschrift, f374r die sie Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren festgesetzt hat, nochmals bei den F344llen aufgef374hrt hat, f374r die sie Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten verh344ngt hat, handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsverse-hen. Der Senat schlie337t aus, dass sich das Versehen auf die Bemessung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. 32 - 19 - c) Bei der vom Landgericht vorgenommenen Anordnung 374ber die Voll-streckungsreihenfolge von Strafe und Ma337regel hat es sich allerdings, wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 29. November 2010 zutreffend ausgef374hrt hat, um zwei Wochen verrechnet. Da der Angeklagte P. indes seit seiner Inhaftierung am 15. Juni 2009 nunmehr ein Jahr und zehn Monate auf die Strafe anzurechnende Untersuchungshaft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2010 226 1 StR 642/10 Rn. 3) erlitten hat, ist er jetzt ohnehin wegen des hieraus folgenden Ablaufs des angeordneten Vorwegvollzugs unverz374glich in den Vollzug der Unterbringung nach 247 64 StGB zu 374berf374hren. Eine Korrektur 226 oder auch die Anordnung des Wegfalls 226 des angeordneten Teilvorwegvoll-zugs ist bei dieser Sachlage entbehrlich (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2009 226 5 StR 22/09 Rn. 5). 33 d) Der Ausspruch 374ber die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten hat zu entfallen. Die Anordnung der Anrechnung der Untersuchungshaft nach 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB im Urteil ist 374berfl374ssig (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2000 226 4 StR 471/00, BGHR StGB 247 51 Abs. 1 Anrechnung 2; Fischer, StGB, 58. Aufl. 247 51 Rn. 4). Im vorliegenden Fall ist angesichts der bisherigen Dauer der Untersuchungshaft nicht auszuschlie337en, dass der Angeklagte durch die Anrechnung allein auf die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Nachteile erleidet, etwa bei Erreichen der Mindestverb374337ungszeiten des 247 57 StGB. 34 e) Zwar hat das Landgericht die Anordnung einer Sperrfrist von einem Jahr f374r die Neuerteilung der Fahrerlaubnis nicht begr374ndet. Angesichts der einschl344gigen Vorstrafen und des Bew344hrungsversagens des Angeklagten schlie337t der Senat aus, dass der Angeklagte durch den Rechtsfehler beschwert ist. 35 - 20 - 2. Die 334berpr374fung des angefochtenen Urteils auf die Revision des An-geklagten B. hat zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen den Ange-klagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Der Senat nimmt insoweit Be-zug auf die Ausf374hrungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 29. November 2010. 36 Der Ausspruch nach 247 111i Abs. 2 StPO hat allerdings keinen Bestand. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach 247 111i Abs. 2 Satz 3 StPO die H344rtevor-schrift des 247 73c StGB gepr374ft hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 226 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, 242; Beschl374sse vom 7. September 2010 226 4 StR 393/10 und vom 15. November 2010 226 4 StR 413/10). Hierf374r h344t-te es tats344chlicher Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verh344ltnissen des Angeklagten bedurft. 37 Ernemann Solin-Stojanovi Roggenbuck Franke Bender
Full & Egal Universal Law Academy