BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 576/10 vom 10. Februar 2011 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja BtMG 247 29 Abs. 4 Hat der T344ter Bet344ubungsmittel vors344tzlich eingef374hrt oder vors344tzlich damit Handel getrieben, scheidet eine tateinheitliche fahrl344ssige Einfuhr von oder ein tateinheitli-ches fahrl344ssiges Handeltreiben mit einer vom Vorsatz nicht erfassten Teilmenge dieser Bet344ubungsmittel durch dieselbe Handlung aus. 247 29 Abs. 4 BtMG kommt dann nicht zur Anwendung. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - 4 StR 576/10 - LG Magdeburg - 2 - wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Mutzbauer, Bender als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 12. August 2010 wird verworfen. 2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und das sichergestellte Heroin eingezogen. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 1 I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Am 19. April 2010 wollte sich der in Polen lebende Angeklagte in Berlin einen zum Verkauf stehenden Pkw ansehen. Er machte sich mit einem VW-Kleintransporter und einem Anh344nger zum Pkw-Transport auf den Weg. Bei einer Pause in der N344he der deutsch-polnischen Grenze wurde er von einem Unbekannten angespro-chen, ob er sich 5.000 200 verdienen wolle. Er m374sse etwas, das in die rechte T374r seines Fahrzeugs eingebaut werde, nach Amsterdam bringen. Angesichts der H366he der Entlohnung erkl344rte sich der Angeklagte dazu bereit, obwohl er nicht ausschloss, dass er gr366337ere Mengen Drogen transportieren sollte. Der Einbau 2 - 5 - von 54 Paketen zu je ca. 250 g Heroin hinter der Beifahrert374rverkleidung und von 146 Paketen zu je ca. 250 g Heroin im Frontbereich fahrerseitig erfolgte in seiner Abwesenheit. Am 20. April 2010 wurde der Angeklagte gegen 12.30 Uhr auf der Autobahn A 2 in der N344he von Magdeburg kontrolliert und das Rausch-gift wurde sichergestellt. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung die gro337e Menge von na-hezu 50 kg Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 70 % Heroinhydrochlorid be-r374cksichtigt, hat dem Angeklagten aber einschr344nkend zu Gute gehalten, dass sich sein (bedingter) Vorsatz nur auf das in der Beifahrert374r eingebaute Heroin, also etwa ein Viertel der Gesamtmenge, bezogen habe. 3 2. Die Staatsanwaltschaft r374gt mit ihrer Revision, dass das Landgericht nicht gepr374ft habe, ob der Angeklagte hinsichtlich der 146 Pakete im Frontbe-reich tateinheitlich fahrl344ssig gehandelt habe (247 29 Abs. 4 BtMG), was zu einem h366heren Schuldgehalt der Tat f374hre. Aber auch f374r eine auf 13,5 kg Heroin ge-richtete Vorsatztat sei die vom Landgericht verh344ngte Strafe unvertretbar milde. 4 II. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel der Staats-anwaltschaft hat keinen Erfolg. 5 1. Der Schuldspruch h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Eine tatein-heitliche Verwirklichung des 247 29 Abs. 4 BtMG mit den 247247 30 Abs. 1 Nr. 4 und 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. 6 Dieselbe Tathandlung kann bei Verletzung desselben Rechtsguts nicht gleichzeitig als vors344tzliche und als fahrl344ssige angesehen werden (RGSt 16, 129; BGH, Beschluss vom 16. Juni 1997 226 2 StR 231/97, NStZ 1997, 493). Vor- 7 - 6 - satz und Fahrl344ssigkeit schlie337en einander schon begrifflich aus, sie stehen allerdings in einem normativ-ethischen Stufenverh344ltnis (BGH, Beschluss vom 18. August 1983 226 4 StR 142/82, BGHSt 32, 48, 57), so dass bei unklarer Be-weislage nach dem Grundsatz 204in dubio pro reo223 wegen Fahrl344ssigkeit verurteilt werden kann (Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl. 247 24 Rn. 79). Eine Idealkonkurrenz zwischen vors344tzlichem und fahrl344ssigem Verhalten ent-steht bei einer Handlung nicht dadurch, dass der T344ter die Folgen des Verhal-tens nur teilweise gewollt und teilweise fahrl344ssig herbeigef374hrt hat (RGSt 16, 129). Selbst bei einem zweiaktigen Tatgeschehen ist die fahrl344ssige Begehung eines Delikts gegen374ber der am selben Objekt begangenen vollendeten vor-s344tzlichen im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen. Vielmehr ist die fahrl344ssige Begehungsform subsidi344r (BGH, Urteil vom 30. M344rz 1993 226 5 StR 720/92, BGHSt 39, 195, 199; Stree/Sternberg-Lieben in Sch366nke/Schr366der, StGB, 28. Aufl. Vorbem. 247247 52 ff. Rn. 119; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. M344rz 1955 226 4 StR 51/55, BGHSt 7, 287, 289 [Tatmehrheit]). Ist die Einfuhr von oder das Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln durch eine Handlung vors344tzlich vorgenommen worden, scheidet eine durch Fahrl344s-sigkeit herbeigef374hrte Einfuhr von oder ein fahrl344ssiges Handeltreiben mit der-selben Rauschgiftmenge durch diese Handlung aus. 247 29 Abs. 4 BtMG kommt dann nicht zur Anwendung. 8 Im vorliegenden Fall liegt bez374glich der Gesamtmenge des in dem Transporter versteckten Rauschgifts lediglich eine Handlung des Angeklagten vor: Er hat den Wagen unverschlossen abgestellt und ist sp344ter mit dem darin von anderen eingebauten Rauschgift nach Deutschland gefahren. Diese Hand-lung l344sst sich nach dem oben Ausgef374hrten nicht deshalb in zwei tateinheitli-che Delikte aufspalten, weil der Angeklagte hinsichtlich der Menge des trans-portierten Rauschgifts teilweise vors344tzlich und teilweise fahrl344ssig gehandelt 9 - 7 - hat. Zwar k366nnen sich verschiedene Straftatbest344nde des Bet344ubungsmittelge-setzes auf Teilmengen einer Gesamtrauschgiftmenge beziehen, etwa beim Er-werb von Rauschgift zum Eigenkonsum und zum Handeltreiben. Im vorliegen-den Fall k344men aber nicht hinsichtlich der Tathandlung verschiedene Tatbe-st344nde, sondern nur solche zur Anwendung, die sich allein in der Schuldform unterscheiden. Insoweit scheidet eine Aufteilung aus. F374r eine Ausurteilung des fahrl344ssig verursachten zus344tzlichen Erfolges im Schuldspruch besteht auch kein kriminalpolitisches Bed374rfnis. Bei der Strafzumessung kann die Einfuhr einer gr366337eren Menge, als der T344ter sich vorgestellt hat, im Falle fahrl344ssigen Handelns ohnehin strafsch344rfend ber374cksichtigt werden (BGH, Urteil vom 6. September 1995 226 2 StR 310/95, StV 1996, 90; Urteil vom 21. April 2004 226 1 StR 522/03). 2. Auch die Strafzumessung weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Der im Rahmen der Strafzumessung verwendeten Formulierung ist zu ent-nehmen, dass das Landgericht die Gesamtmenge des Heroins ber374cksichtigt, der vom Vorsatz umfassten Menge aber besonderes Gewicht beigemessen hat. Dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen ist auch zu entnehmen, dass der Angeklagte hinsichtlich des im Frontbereich versteckten Heroins zumindest fahrl344ssig gehandelt hat (BGH, Urteil vom 6. September 1995 226 2 StR 10 - 8 - 310/95, StV 1996, 90; Urteil vom 21. April 2004 226 1 StR 522/03). Schlie337lich ist die verh344ngte Strafe aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts vom 12. November 2010 noch nicht unvertretbar milde. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender
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