BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 577/09 vom 12. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen nachtr344glicher Anordnung der Sicherungsverwahrung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 12. Mai 2010 gem344337 247247 349 Abs. 4, 126 Abs. 3 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Betroffenen wird das Urteil des Landgerichts Saarbr374cken vom 17. Juli 2009 aufgeho-ben. 2. Der Antrag auf nachtr344gliche Anordnung der Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung wird zur374ckgewiesen. 3. Die Entscheidung 374ber die Entsch344digung des Betroffe-nen wegen der erlittenen Strafverfolgungsma337nahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten. 4. Der Unterbringungsbefehl des Landgerichts Saarbr374cken vom 15. Juni 2007 wird aufgehoben. Der Betroffene ist in dieser Sache sofort auf freien Fu337 zu setzen. 5. Die Kosten des Verfahrens einschlie337lich der Rechtsmit-telkosten und die notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last. Gr374nde : Das Landgericht Saarbr374cken hat mit Urteil vom 17. Juli 2009 gegen den Betroffenen (erneut) die nachtr344gliche Unterbringung in der Sicherungsverwah- 1 - 3 - rung gem344337 247 66 b Abs. 3 StGB angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil r374gt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts; das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in vollem Umfang Erfolg. I. Der wiederholt, unter anderem wegen Mordes und gef344hrlicher K366rper-verletzung vorbestrafte Betroffene war durch Urteil des Landgerichts Saarbr374-cken vom 28. September 1989 wegen vors344tzlichen Vollrausches zu einer Frei-heitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Zugleich hatte das Landgericht seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem344337 247 63 StGB angeordnet. Der Verurteilte hatte nach Ansicht der damals erkennenden Strafkammer in einem Rausch jedenfalls die Tatbest344nde der K366rperverletzung und des versuchten Totschlags durch Unterlassen verwirk-licht. Die Anordnung der Ma337regel hatte das Landgericht damit begr374ndet, dass der Verurteilte auf Grund einer Pers366nlichkeitsst366rung zur Begehung schwers-ter, sexuell motivierter Straftaten neige. 2 Durch Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Februar 1991 wurde in ei-nem Sicherungsverfahren erneut die Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet (247 63 StGB). Gegenstand dieses Ver-fahrens war eine gef344hrliche K366rperverletzung, die der Verurteilte am 23. Feb-ruar 1990 w344hrend einer Flucht aus dem Ma337regelvollzug begangen hatte. 3 Der Verurteilte befand sich anschlie337end nahezu ununterbrochen im Ma337regelvollzug. Mit Beschluss vom 28. November 2005 erkl344rte die Strafvoll-streckungskammer des Landgerichts Saarbr374cken gem344337 247 67 d Abs. 6 Satz 1 StGB beide Unterbringungsanordnungen f374r erledigt, da ein Zustand im Sinne 4 - 4 - des 247 20 StGB nicht (mehr) gegeben sei; gleichwohl sei der Verurteilte weiter-hin als gef344hrlich f374r die Allgemeinheit einzustufen. Seit dem 23. Dezember 2005 befand sich der Verurteilte sodann in Strafhaft. Er verb374337te bis zum 22. Juni 2007 die Restfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Saarbr374cken vom 28. September 1989. Seitdem ist er einstweilen untergebracht (247 275 a Abs. 5 StPO). Mit Urteil vom 4. April 2007 hatte das Landgericht Saarbr374cken auf An-trag der Staatsanwaltschaft vom 14. November 2006 im Hinblick auf die Verur-teilung durch das Landgericht Saarbr374cken vom 28. September 1989 gegen den Betroffenen gem344337 247 66 b Abs. 3 StGB nachtr344glich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dieses Urteil hatte der Senat durch Beschluss vom 10. Februar 2009 aufgehoben und die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer zur374ckverwiesen. Aufhebungsgrund war, dass der Gro337e Senat f374r Strafsachen des Bundesge-richtshofs mit Beschluss vom 7. Oktober 2008 - GSSt 1/08 - (BGHSt 52, 379) entschieden hatte, dass 247 66 b Abs. 3 StGB nicht auf F344lle anwendbar ist, in denen der Betroffene nach Erkl344rung der Erledigung der Unterbringung in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus (247 67 d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verb374337en hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist. 5 Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht erneut die nachtr344gliche Unterbringung des Betroffenen in der Sicherungsverwahrung an-geordnet und nunmehr die Anordnung der Unterbringung auf das Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Februar 1991 gest374tzt, in der gegen den Betroffe-nen - weil schuldlos handelnd - nur auf die Unterbringung nach 247 63 StGB er-kannt worden war. 6 - 5 - II. Die nachtr344gliche Anordnung der Sicherungsverwahrung hat keinen Be-stand. Zwar hat das Landgericht die Voraussetzungen des 247 66 b Abs. 3 StGB rechtsfehlerfrei bejaht, jedoch ist diese Bestimmung gem344337 247 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK nicht auf Taten anwendbar, die vor ihrem In-krafttreten begangen worden sind. 7 1. a) Nach dem Urteil der Kammer des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte (F374nfte Sektion) in der Rechtsache M. gegen Bundesrepublik Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 19359/04) vom 17. Dezember 2009 (EuGRZ 2010, 25; auszugsweise auch abgedruckt in NStZ 2010, 263; vgl. hier-zu auch Kinzig NStZ 2010, 233) ist die Sicherungsverwahrung - ungeachtet ih-rer Bezeichnung im deutschen Recht als 204Ma337regel der Besserung und Siche-rung223 - im Sinne der MRK als Strafe zu qualifizieren, f374r die das R374ckwirkungs-verbot des Art. 7 Abs. 1 MRK gilt (Rdnrn. 124 - 133). Der Europ344ische Ge-richtshof f374r Menschenrechte hat dies unter anderem damit begr374ndet, dass die Sicherungsverwahrung wie eine Freiheitsstrafe mit Freiheitsentziehung verbun-den sei und es in der Bundesrepublik Deutschland keine wesentlichen Unter-schiede zwischen dem Vollzug einer Freiheitsstrafe und dem der Sicherungs-verwahrung gebe (Rdnrn. 127 bis 130). Er hat daher in jenem Fall die Bundes-republik Deutschland zur Zahlung von Schadensersatz an den dortigen Be-schwerdef374hrer verurteilt, da die Anwendung des 247 67 d StGB in der Fassung vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 160), in welchem die H366chstfrist der Sicherungs-verwahrung f374r Erstverwahrte von zehn Jahren in 247 67 d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. abgeschafft worden war, auf Altf344lle gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK ver-sto337e (Rdnrn. 135 ff.). Diese Entscheidung ist endg374ltig, nachdem der Antrag der Bundesregierung auf Verweisung der Rechtsache an die Gro337e Kammer 8 - 6 - am 10. Mai 2010 abgelehnt worden ist (Artt. 43 Abs. 2, 44 Abs. 2 Buchst. c MRK). b) Nach Ma337gabe dieses Urteils verst366337t im vorliegenden Fall die nach-tr344gliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK, da das Tatzeitrecht f374r die Anlasstat nicht die Anordnung von Siche-rungsverwahrung androhte. 9 Der Betroffene hat die Tat, die der Verurteilung durch das Landgericht Trier vom 28. Februar 1991 zugrunde liegt, am 23. Februar 1990 begangen. Nach der rechtlichen W374rdigung des Landgerichts handelte er bei ihrer Bege-hung nicht ausschlie337bar im Zustand der Schuldunf344higkeit (247 20 StGB). Da-nach kam bereits aus diesem Grund eine Anordnung der Sicherungsverwah-rung nicht in Betracht. Denn 247 66 Abs. 1 StGB, sowohl in der zum Tatzeitpunkt g374ltigen Fassung vom 10. M344rz 1987 (BGBl. I 945) als auch in allen sp344teren Fassungen, setzte und setzt als Anlasstat die Begehung einer vors344tzlichen, d.h. schuldhaft begangenen, Tat voraus, f374r die zudem auf eine Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren erkannt worden sein muss. 10 Im 334brigen w344ren aber auch bei schuldhafter Tatbegehung die formellen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht erf374llt gewesen, weil der Betroffene vor der (neuen) Tat nicht im Sinne dieser Bestimmung bereits zwei-mal wegen vors344tzlicher Straftaten jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindes-tens einem Jahr verurteilt worden ist. Zwar war er - neben der Verurteilung durch das Landgericht Saarbr374cken vom 28. September 1989 - weiterhin durch Urteil des Landgerichts Saarbr374cken vom 9. Mai 1980 wegen einer am 30. Juli 1979 begangenen gef344hrlichen K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Diese Tat w344re indes nach 247 66 Abs. 3 Satz 3 11 - 7 - und 4 StGB a.F. (= 247 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB in der jetzt geltenden Fas-sung) nicht ber374cksichtigungsf344hig gewesen, da der Betroffene nach Verb374-337ung der damals erkannten Freiheitsstrafe f374r einen Zeitraum von mehr als f374nf Jahren nicht wieder straff344llig geworden war. Erstmals 247 66 b Abs. 3 StGB, auf den das Landgericht die nachtr344gliche Anordnung der Sicherungsverwahrung des Betroffenen gest374tzt hat, erm366glich-te hier die Unterbringung des Betroffenen in der Sicherungsverwahrung. Diese Bestimmung ist jedoch erst nach Begehung der Anlasstat durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 1838) eingef374hrt worden und am 29. Juli 2004 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf Altf344lle steht nach der Entscheidung des Euro-p344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 daher Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK entgegen. 12 c) Dass gegen den Betroffenen - anders als in dem vom Europ344ischen Gerichtshof f374r Menschenrechte entschiedenen Fall - bereits mit der Anlassver-urteilung auf eine von vorneherein zeitlich nicht befristete Ma337regel (vgl. 247 67 d Abs. 1 Satz 1 StGB in der auch zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) erkannt worden war, f374hrt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung (anders OLG Saar-br374cken, Beschluss vom 7. April 2010 - 1 Ws 73/10). Insoweit ist zu ber374cksich-tigen, dass schon vor Einf374hrung des 247 67 d Abs. 6 Satz 1 StGB nach der Rechtsprechung der Vollstreckungsgerichte die Erledigung der Ma337regel bei Wegfall einer ihrer Voraussetzungen auch dann zu beschlie337en war, wenn die Gef344hrlichkeit des Untergebrachten fortbestand (vgl. OLG Hamm NStZ 1982, 300; OLG Karlsruhe MDR 1983, 151; OLG Frankfurt NStZ 1993, 252 sowie hierzu auch BVerfG NStZ 1995, 174, 175). Diese Rechtsprechung hat der Ge-setzgeber in 247 67 d Abs. 6 StGB lediglich festschreiben wollen (vgl. BT-Drucks. 15/2887 S. 13 f.). Nach dem zum Zeitpunkt der Tat ma337geblichen Recht h344tte 13 - 8 - somit die angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus f374r erledigt erkl344rt werden und der Betroffene in Freiheit entlassen werden m374ssen, ohne dass an ihre Stelle die Sicherungsverwahrung treten konnte. d) Die Entscheidungen des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschen-rechte sind - ungeachtet ihrer auf den Einzelfall beschr344nkten Bindungswirkung (vgl. Art. 46 Abs. 1 MRK sowie hierzu Gollwitzer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. MRK Verfahren Rdnr. 76) - bei der Auslegung innerdeutschen Rechts zu ber374cksichtigen. Die Vorschrift des 247 2 Abs. 6 StGB ist daher mit Blick auf die Entscheidung des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 dahin auszulegen, dass 247 66 b Abs. 3 StGB nicht r374ckwir-kend auf vor seinem Inkrafttreten begangene Taten angewendet werden darf. 14 Zwar handelt es sich bei der Sicherungsverwahrung nach innerdeut-schem Recht um eine Ma337regel der Besserung und Sicherung, f374r die nach 247 2 Abs. 6 StGB grunds344tzlich das Recht zum Zeitpunkt der Entscheidung gilt. 247 2 Abs. 6 StGB schreibt die Ma337geblichkeit des zum Entscheidungszeitpunkt gel-tenden Rechts jedoch nur vor, 204wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist223. Eine derartige andere Bestimmung stellt hier Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK in seiner Auslegung durch den Europ344ischen Gerichtshof f374r Menschrechte dar. 15 Bei der MRK handelt es sich um einen v366lkerrechtlichen Vertrag, der durch den Bundesgesetzgeber in das deutsche Recht transformiert worden ist. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht die MRK im Range einfachen Bundesrechts. Deutsche Gerichte haben daher die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden (BVerfGE 111, 307, 316 ff.; BVerfG EuGRZ 2010, 145, 147; Gollwitzer aaO Einf374hrung Rdnrn. 39, 43 jeweils m.w.N.). Dabei sind 16 - 9 - auch die Entscheidungen des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte zu ber374cksichtigen, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Kon-vention widerspiegelt. Das nationale Recht ist wegen des Grundsatzes der V366l-kerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes unabh344ngig vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens nach M366glichkeit im Einklang mit den Bestimmungen der MRK auszulegen (BVerfGE 111, 307, 324; Gollwitzer aaO). Nach Ma337gabe dieser Grunds344tze ist bei konventionsgem344337er Ausle-gung des 247 2 Abs. 6 StGB die Regelung des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK als (ein-fach-) gesetzliche Ausnahmeregelung zu bewerten, die f374r die Anordnung der Sicherungsverwahrung die Ma337geblichkeit des Tatzeitrechts vorsieht. Nach dem zur Tatzeit geltenden Recht war jedoch - wie bereits ausgef374hrt - die An-ordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Betroffenen unter keinem recht-lichen Gesichtspunkt m366glich. 17 2. Der hier vorgenommenen Auslegung des 247 2 Abs. 6 StGB steht nicht die Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Febru-ar 2004 (BVerfGE 109, 133) zur Frage der Verfassungsm344337igkeit des Wegfalls der H366chstdauer der erstmaligen Sicherungsverwahrung entgegen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in jener Entscheidung ausgesprochen, dass die Sicherungsverwahrung keine Strafe darstellt und eine nachtr344gliche 304nderung ihrer H366chstdauer nicht gegen das absolute R374ckwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG verst366337t (BVerfGE 109, 133, 167 ff.). Bei der Frage, ob entspre-chend dem Gesetzesvorbehalt in 247 2 Abs. 6 StGB eine Ma337regel der Besse-rung und Sicherung von der Ma337geblichkeit des Rechts des Zeitpunkts der Ent-scheidung auszunehmen ist, handelt es sich indes um eine solche einfachen Rechts. Dem Gesetzgeber steht es im Rahmen des ihm einger344umten Ermes-sens frei, f374r einzelne Ma337regeln der Besserung und Sicherung in Abweichung 18 - 10 - von dem Grundsatz des 247 2 Abs. 6 StGB die Geltung des Tatzeitrechts anzu-ordnen; er hat hiervon in der Vergangenheit wiederholt Gebrauch gemacht (vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 57. Aufl. 247 2 Rdnr. 15 und speziell Art. 93 des 1. StrRG). Ebenso kann dies Folge der gebotenen Ber374cksichtigung einer e-benfalls im Range einfachen Bundesrechts stehenden Bestimmung der MRK sein. Der Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts, dass nach deutschem Verfassungsrecht die Sicherungsverwahrung nicht dem R374ckwirkungsverbot unterf344llt, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Einfaches Recht hat zwar die Vorgaben des Grundgesetzes zu wahren, es kann aber im Einzelfall 374ber die dort festgelegten Mindestanforderungen hinausgehen. 3. Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs steht der ge-troffenen Entscheidung nicht entgegen. Die Frage, ob 247 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK einer Anwendung des 247 66 b Abs. 3 StGB auf Altf344lle entgegensteht, ist - soweit ersichtlich - vom Bundesgerichtshof noch nicht ent-schieden worden. Der 1. Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 595/09 [zu 247 66 b Abs. 2 StGB] m366gliche Auswirkungen des Ur-teils des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 auf den zu entscheidenden Fall offen gelassen und dies mit der fehlenden Endg374ltigkeit der Entscheidung begr374ndet. Soweit der 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 9. M344rz 2010 - 1 StR 554/09 die Auffassung vertreten hat, dass die Ausf374hrungen in der - damals ebenfalls noch nicht endg374ltigen - Entscheidung des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte zu Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK der nachtr344glichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach 247 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG auf einen Altfall nicht entgegenstehen, hat er dies mit hier nicht ein-schl344gigen Besonderheiten des Jugendstrafrechts begr374ndet. Im 334brigen ist, nachdem das Urteil des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte am 10. Mai 2010 gem344337 Art. 43 Abs. 2, Art. 44 Abs. 2 Buchst. c MRK endg374ltig gewor- 19 - 11 - den ist, eine neue Rechtslage gegeben, die eine etwaige Bindung an fr374here entgegenstehende Rechtsprechung entfallen lassen w374rde (vgl. hierzu Hannich in KK 6. Aufl. 247 132 GVG Rdnr. 8). 4. Die Ma337regelanordnung war daher aufzuheben; gleichzeitig war in entsprechender Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO der Antrag der Staatsan-waltschaft zur374ckzuweisen und der Betroffene sofort auf freien Fu337 zu setzen. 20 Die Entscheidung 374ber die Entsch344digung des Betroffenen wegen der seit Ende der Strafhaft erlittenen Strafverfolgungsma337nahmen bleibt wegen der gr366337eren Sachn344he dem Landgericht vorbehalten. 21 RiBGH Athing ist im Ernemann Solin-Stojanovi Ruhestand und daher an der Unterschrift gehindert Ernemann Cierniak Franke
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