BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 581/06 vom 27. Februar 2007 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-desanwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 27. Februar 2007 gem344337 247247 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision gegen das Urteil des Landge-richts Arnsberg vom 31. Juli 2006 auf seine Kosten Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand gew344hrt. Damit ist der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 27. Oktober 2006 gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 226 als Schwurgericht zu-st344ndige 226 Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklag-te mit seiner auf die Sachr374ge gest374tzten Revision. 1 2. Dem Angeklagten ist nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, da ihn 226 wie sein Verteidiger vorgetragen und glaubhaft gemacht hat 226 an der Fristvers344u-mung kein (Mit-) Verschulden trifft (247 44 Satz 1 StPO). 2 3. Die Nachpr374fung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Ange-klagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Der Strafausspruch hat jedoch kei-nen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgef374hrt: 3 "Indes h344lt die Ablehnung eines sonst minder schweren Falles des Totschlags gem344337 247 213, 2. Alt. StGB revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Im Rahmen der bei der Pr374fung eines minder schweren Falles erforderlichen Gesamtbetrachtung sind alle Umst344nde heran-zuziehen und zu w374rdigen, die f374r die Wertung der Tat und des T344ters in Betracht kommen, gleichg374ltig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nach-folgen (BGHSt 26, 97, 98 f.). Die vom Schwurgericht vorgenommene Abw344gung schuldmil-dernder und schulderh366hender Faktoren begegnet durchgrei-fenden rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat einzel-nen Umst344nden einen schulderh366henden Charakter zugewie-sen, obwohl dies vorliegend rechtlich anerkannten Strafzu-messungsgrunds344tzen zuwiderl344uft: - 4 - Die Abw344gung des Schwurgerichts (UA S. 42) ersch366pft sich, soweit sie zu Lasten des Angeklagten geht, im Wesentlichen in einer blo337en Wiedergabe des Tathergangs. Dabei verst366337t die Hervorhebung des Umstands, dass sich der Angeklagte trotz R374ckzugsm366glichkeit 374berhaupt auf eine Konfrontation mit dem Gesch344digten eingelassen hat, gegen das Doppel-verwertungsverbot des 247 46 Abs. 3 StGB, denn diese "Kon-frontation" ist ja gerade Grund und Gegenstand der Aburtei-lung. Soweit das Schwurgericht es f374r beachtlich h344lt, dass der Angeklagte dem Gesch344digten in dem Bewusstsein ent-gegen gegangen ist, in der rechten Hand ein Messer zu hal-ten, ersch366pft sich dieser Umstand ebenfalls in einer nochma-ligen Verwertung des tatbestandlichen Unrechts (vgl. Tr366nd-le/Fischer, 54. Aufl., 247 46 Rdn. 77). Im 334brigen wertet das Schwurgericht unzul344ssigerweise das Ausbleiben von R374ck-trittsbem374hungen zu Lasten des Angeklagten, indem es her-vorhebt, der Angeklagte habe sich nicht weiter um den schwer verletzten Gesch344digten gek374mmert (BGH, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 StR 347/02). Zudem hat das Schwur-gericht zu Ungunsten des Angeklagten ber374cksichtigt, dass er sich selbst in einen alkoholisierten Zustand versetzt hat. Ab-gesehen davon, dass eine nicht eigenverantwortliche Berau-schung des Angeklagten ein strafmildernder Gesichtspunkt gewesen w344re oder unter bestimmten Voraussetzungen zur Einordnung des Angeklagten als strafloses Werkzeug gef374hrt h344tte, stellt eine Alkoholisierung f374r sich genommen jedenfalls keinen schulderh366henden Umstand dar, zumal der Angeklagte nicht etwa im Hinblick auf die sp344tere Tatbegehung Alkohol zu sich genommen hat. Das Schwurgericht stellt ferner wesentlich zu Lasten des An-geklagten darauf ab, der Angeklagte habe die Tat aus nichti-gem Anlass begangen. Dies rechtfertigt die Besorgnis, das Schwurgericht habe die strafzumessungsrechtliche Bedeutung der zur Tatzeit zugunsten des Angeklagten objektiv gegebe-nen Notwehrlage verkannt. Insofern w344re vom Schwurgericht vielmehr zu ber374cksichtigen gewesen, dass bei einer T366tung im Grenzbereich der Notwehr (Tr366ndle/Fischer, 54. Aufl., 247 213 Rdn. 13), insbesondere bei 334berschreitung der Grenzen der Notwehr ohne Erreichen der Voraussetzungen des 247 33 StGB (BGH, Beschluss vom 29. M344rz 2000 - 2 StR 71/00), be-reits allein aus diesem Grunde die Annahme eines minder - 5 - schweren Falles im Sinne des 247 213, 2. Alt. StGB in Betracht kommen kann und dieser Umstand gerade nicht ohne weite-res einen zu Lasten des Angeklagten wirkenden "nichtigen Tatanlass" darstellt". Dem kann sich der Senat nicht verschlie337en. 4 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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