BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 584 /1 3 vom 26. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 26. F ebruar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Magdeburg vom 18. September 2013 im Schul d- spruch im Fall II.7 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte statt der Be ihilfe zum schweren Bandendie b- stahl der Beihilfe zum Bandendiebstahl schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagt en wegen schweren Bandendie b- stahls, versuchten schweren Bandendiebstahls, Beihilfe zum schweren Ba n- dendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richte t sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt im Fall II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg. 1 - 3 - 1. Im Fall II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Ang e- klagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der rechtlichen Übe r- prüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesem Fall entwend e- ten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April 2013 aus einem Tank auf dem Gelände der Spedition - Baustoffe GmbH & Co. KG 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J . erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich dem Angeklagten L . , der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befun - den hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen " (UA S. 12). Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftung s- rohres) und § 27 StGB" ( UA S. 13). b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht. Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Spra chsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsge - mäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 1 StR 319/10, NStZ - RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenig s- 2 3 4 5 6 7 - 4 - tens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ä hnliches genügt dagegen nicht (SSW - StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN). An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensich t- lich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dies es Tatbestandsmer k- mal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eing e- zäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht . bb) Au ch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB b e- legen die Feststellungen nicht. Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die We gnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes b e- wirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 - 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Er forderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht une r- hebliche körperliche Anstrengung verbund ene Öffnen oder Erweitern eines Z u- gangs zu dem umsch lossenem Raum (LK - StGB/Vogel, 12 . Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks. cc) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann die Verurte i- lung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbs - mä ßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vo rliegt. 8 9 10 11 - 5 - Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen we r- den soll (vgl. BGH, Be schluss vom 10. November 2011 - 3 StR 323/11 [juris Rn. 10] ). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerb s- mäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Drit te verspricht (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 7. Sep tember 2011 - 1 StR 343/11, NStZ - RR 2011, 373; vom 13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342, jeweils mwN). Dies hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt. Da die Ge werbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie feh lt, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW - StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b). 2. Da andere, die Tat als schweren Bandendiebstahl qualifizierende Merkma le ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der Beihilfe zum Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt hat und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert der Senat den Schuldspruch en tsprechend ab. Einer Aufhebung der im Fall II.7 vom Landgericht verhängten Einzelstr a- fe bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus, dass sie bei zutre ffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere Ei n- zelstrafe als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das Landgericht hat die 12 13 14 15 - 6 - ohnehin sehr milde Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB geminde r- ten Strafrahmen des § 244a Abs. 2 StGB entnommen, dessen Untergrenze - an der sich die Strafkammer ersichtlich orientiert hat - der dem nach § 244 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch einen Einfluss der rec htlichen Bewertung der Tat II.7 auf die verhängte G e- samt strafe schließt der Senat aus. 3. Im Übrigen weist das Urteil aus den vom Generalbundesanwa lt in der Antragsschrift vom 3. Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angekla g- ten beschwerenden Rechts fehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO). 4. Eine Kostenteilu ng ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten. Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin 16 17
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