BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 586/03 vom29. April 2004in der Strafsachegegenwegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofMaatz,Athing,Dr. Ernemann,Richterin am BundesgerichtshofSost-Scheible als beisitzende Richter,Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Saarbrücken vom 24. April 2003 imAusspruch über den Verfall mit den Feststellungen in-soweit aufgehoben, als die Anordnung des Wertersatz-verfalls eines 25.000 Euro übersteigenden Betragesunterblieben ist.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und den Verfall (richtig: Er-satzverfall) von 25.000 Euro angeordnet. Das Urteil ist zum Schuld- und zumStrafausspruch rechtskräftig, nachdem der Senat die Revision des Angeklagtendurch Beschluß vom 9. März 2004 als unbegründet verworfen hat. Die Staats-anwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten,auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Hö-he des Verfallsbetrages. Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesan-walt vertretene - Rechtsmittel hat Erfolg. - 4 -1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte die bestimmende Per-son in einer aus insgesamt vier Tätern bestehenden Betäubungsmittelhändler-bande, die im Zeitraum von Anfang Januar 2001 bis Mitte April 2002 bei insge-samt acht Beschaffungsfahrten 271 kg Haschisch aus den Niederlanden in dieBundesrepublik Deutschland einführte und den Stoff hier bis auf die bei derletzten Beschaffungsfahrt sichergestellten 11 kg gewinnbringend weiterver-kaufte. Der Verkaufspreis betrug mindestens 3.000 DM pro Kilogramm, woraussich ein Gesamtverkaufspreis von mindestens 780.000 DM errechnet. Gleich-wohl hat das Landgericht die Anordnung des Wertersatzverfalls in Anwendungder Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB auf 25.000 Eurobeschränkt. Diesen Betrag hat es errechnet aus dem hälftigen Eigenkapitalan-teil von 75.000 DM an dem vom Angeklagten gemeinsam mit seiner Ehefrau imDezember 2001 für 320.000 DM erworbenen Einfamilienhaus und Baugrund-stück sowie dem Erlös von ca. 5.900 Euro aus der Veräußerung des Pkw desAngeklagten; "wie der Angeklagte die über 25.000 Euro hinausgehenden Be-träge verwandt" habe, habe nicht festgestellt werden können (UA 14).2. Die Beschränkung des Wertersatzverfalls auf den Betrag von25.000 Euro hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Grundlagenfür die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetan sind.So fehlt es bereits an der Feststellung, in welchem Umfang der Ange-klagte bzw. die Tätergruppe tatsächlich Verkaufserlöse aus den Betäubungs-mittelgeschäften "erlangt" hat. Solche Feststellungen - gegebenenfalls im We-ge der Schätzung (§ 73 b StGB) - zu treffen, war schon deshalb veranlaßt, weilnach §§ 73 Abs. 1, 73 a StGB die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes)des gesamten Verkaufserlöses aus den Betäubungsmittelgeschäften obligato- - 5 -risch ist, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB entgegensteht.Insoweit kommt hier ein Absehen von der vollständigen Abschöpfung des Ver-kaufserlöses - wie vom Landgericht auch angenommen allein unter dem Ge-sichtspunkt der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB in Be-tracht. Für die Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es darauf an,ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhält-nisse voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2003 - 5 StR 434/02, StraFo2003, 283). Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2StGB scheidet grundsätzlich aus, solange und soweit der Angeklagte überVermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem aus den Straftaten Erlang-ten zurückbleibt (BGHR StGB § 73 c Wert 2).Als Beurteilungsgrundlage genügte vorliegend die Feststellung nicht,daß der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau das von ihnen bewohnteEinfamilienhaus sowie ein weiteres Baugrundstück mit einer Gesamtfläche vonetwa 2800 qm im Dezember 2001 je zur Hälfte zu einem Kaufpreis von320.000 DM erworben hat, der Kaufpreis in Höhe von 245.000 DM über einDarlehen finanziert und die restlichen 75.000 DM bar bezahlt wurden. Anstattauf den Kaufpreis abzustellen, hätte vielmehr der Verkehrswert des Einfamili-enhauses und des Baugrundstücks festgestellt und - abzüglich vorhandenerBelastungen - als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen(BGHSt 48, 40, 43; BGHR aaO). Schon mit Blick darauf, daß es sich nach denvom Landgericht getroffenen Feststellungen um ein sehr gepflegtes Anwesenmit Sauna, Garage, Werkstatt, Carport, See und Grillpavillon handelte, lag eszumindest nicht fern, daß der Verkehrswert im Zeitpunkt der Urteilsfällungdeutlich über dem beim Erwerb vereinbarten Kaufpreis lag. Auch durfte das - 6 -Landgericht bei der Bewertung des Eigenkapitalanteils in Höhe der Barzahlungvon 75.000 DM als (vorhandenes) Vermögen des Angeklagten nicht ohne wei-teres nur die Hälfte berücksichtigen und dabei auf den auf ihn entfallendenhälftigen Eigentumsanteil am Grundstück abstellen. Dies wird den tatsächli-chen Gegebenheiten jedenfalls dann nicht gerecht, wenn diese Barzahlung was angesichts der Betäubungsmittelumsätze des Angeklagten naheliegt ausseinem Vermögen geflossen ist. Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchemUmfang nach Billigkeitsgesichtspunkten von der Anordnung des an sich fürverfallen zu erklärenden Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten seinkann, hängt aber nicht allein von der rechtlichen Zuordnung von Vermögens-werten, sondern in erster Linie von den wirtschaftlichen Folgen für den Ange-klagten ab (BGHSt aaO).3. Danach hebt der Senat das angefochtene Urteil insoweit auf, als dasLandgericht davon abgesehen hat, einen höheren als den für sich genommenrechtsfehlerfrei festgesetzten Betrag von 25.000 Euro als Wertersatz für ver-fallen zu erklären.Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den abgeurteiltenStraftaten Erlangten festzustellen haben. Alsdann sind die wirtschaftlichenVerhältnisse des Angeklagten aufzuklären. Auf der Grundlage dieser Feststel-lungen wird über die Anordnung des Wertersatzverfalls nach billigem Ermes-sen zu entscheiden sein. In diesem Zusammenhang kann - unbeschadet ge-samtschuldnerischer Haftung aller Tatbeteiligten (vgl. BGH, Beschluß vom10. September 2002 - 1 StR 281/02 - und Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR - 7 -127/03) - für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, welcher Anteilan dem Verkaufserlös dem Angeklagten selbst zugeflossen ist.Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
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