BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 586/10 vom 3. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 3. Februar 2011 ge-m344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Ro337lau vom 14. Juni 2010 im Aus-spruch 374ber den "erweiterten Verfall" mit den zugeh366ri-gen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten "gewerbsm344-337igen" Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 85 F344llen zu einer Einheitsju-gendstrafe von vier Jahren verurteilt; ferner hat es den "erweiterten Verfall" in H366he von 19.498 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzten Revision. Das Rechts-mittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334bri-gen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Die im angefochtenen Urteil getroffene Verfallsentscheidung h344lt rechtli-cher Pr374fung nicht stand. 2 - 3 - Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Januar 2011 zutreffend ausgef374hrt hat, h344tte das Landgericht die Verfallsanordnung auf die Bestimmungen der 247247 73, 73a StGB - Verfall von Wertersatz - und nicht auf die subsidi344re Vorschrift des 247 73d StGB - erweiterter Verfall - st374tzen m374s-sen (zum Verh344ltnis zwischen 247 73 StGB und 247 73d StGB vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255 m.w.N.). 3 An einer dementsprechenden Berichtigung des Tenors des angefochte-nen Urteils ist der Senat gehindert, weil der Ma337nahmeausspruch an einem weiteren, durchgreifenden Rechtsfehler leidet: Das Landgericht hat sich ersicht-lich allein an den Bruttoerl366sen orientiert, die der Angeklagte durch die festge-stellten Taten vereinnahmt hat. Es hat jedoch nicht gepr374ft, ob gem344337 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des Wertersatzverfalls zumindest teil-weise abgesehen werden kann und zwar, soweit der Wert des Erlangten im Verm366gen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40 ff.; Beschl374sse vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08, NStZ-RR 2009, 94, und vom 27. Juli 2010 - 4 StR 84/10 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung, die das Landgericht auch von seinem Rechtsstandpunkt aus h344tte treffen m374ssen (247 73d Abs. 4 StGB), ist dem Tatrichter vorbehalten und kann durch das Revisionsgericht 4 - 4 - nicht nachgeholt werden (BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08 aaO), zumal es vorliegend weiterer Feststellungen bedarf, ob und gege-benenfalls inwieweit das Erlangte noch im Verm366gen des Angeklagten vorhan-den ist. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender
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