BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 599/09 vom 23. Februar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbsm344337iger Hehlerei u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag hin - und der Beschwerdef374hrer am 23. Februar 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten H. -J. R. wird das Urteil des Landgerichts Saarbr374cken vom 28. Juli 2009 bez374glich dieses Angeklagten aufge-hoben, soweit die Strafkammer in den Ziffern IV. und V. des Tenors festgestellt hat, dass der Anordnung des Ver-falls von Wertersatz Anspr374che Verletzter entgegenste-hen und ein Geldbetrag von 557.299,87 200 dem Wert des durch die Taten Erlangten entspricht. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten H. -J. R. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten H. -J. R. und die Revision des Angeklagten I. R. gegen das vorbezeichnete Urteil wer-den verworfen. 4. Der Angeklagte I. R. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten H. -J. R. wegen gewerbsm344337iger Hehlerei in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass der Anordnung des Ver-falls von Wertersatz Anspr374che Verletzter entgegenstehen und - hinsichtlich dieses Angeklagten - ein Geldbetrag von 557.299,87 200 dem Wert des durch die Taten Erlangten entspricht. Den Angeklagten I. R. hat die Straf-kammer wegen Beihilfe zur gewerbsm344337igen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich die auf Verfahrensr374gen und die Verletzung des sachlichen Rechts gest374tzten Revisionen der beiden Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten H. -J. R. hat mit der Sachr374ge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im 334brigen ist es, wie die Revision des Angeklagten I. R. insgesamt, unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die von beiden Angeklagten erhobenen Verfahrensr374gen, mit denen sie eine Beschr344nkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, Ein-blick in die gesamten TK334-Protokolle des Ursprungsverfahrens der Staatsan-waltschaft Koblenz zu gew344hren, zur374ckgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg. 2 a) Den Verfahrensr374gen liegt im Wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde: 3 In dem gegen A. W. wegen des Verdachts des Diebstahls ge-f374hrten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die 4 - 4 - 334berwachung seiner Mobilfunkanschl374sse angeordnet und durchgef374hrt. Auf Grund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. Oktober 2007 auf den Angeklagten H. -J. R. und sp344ter auf I. R. als weitere Beschuldigte erstreckt. Am 7. M344rz 2008 trennte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen die beiden Angeklagten ab und ver-f374gte, die Akte "vollst344ndig" zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, dass diese "derzeit" aus zw366lf Stehordnern bestehe und - unter anderem - der "LO TK-Ma337nahmen" in der n344chsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen A. W. (und dessen Bruder) wurde am 27. M344rz 2008 Anklage zum Landgericht Konstanz erhoben. Das gegen die An-geklagten gef374hrte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 Stehordnern Hauptakten, 3 Stehordnern Finanzermittlungen, 2 Sonderb344nden KT-Ma337nahmen, 8 B344nden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. August 2008 an die Staatsan-waltschaft Saarbr374cken abgegeben, die den Verteidigern der Angeklagten am 30. Januar 2009 Akteneinsicht gew344hrte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfasste. In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren 374berwachten Telefonge-spr344chen Urkundenbeweis erhoben. Einen "Beweisantrag" des Verteidigers des Angeklagten H. -J. R. , mit dem er die Beiziehung der vollst344ndi-gen TK334-Protokolle des Strafverfahrens gegen A. W. und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, "dass in der Ermitt-lungsakte des vorliegenden Verfahrens die TK334 Protokolle nur unvollst344ndig enthalten sind", lehnte die Strafkammer mit Beschluss vom 28. Juli 2009 wegen (tats344chlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie erg344nzend ausf374hrte, dass sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der TK334-Protokolle (auf das Gespr344ch 1391 folgte das Gespr344ch 1406) keine R374ckschl374sse darauf ziehen lassen, dass sich in der Akte des Landgerichts 5 - 5 - Konstanz weitere TK334-Protokolle befinden. Eine Beiziehung der Akten des Landgerichts Konstanz erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht. Sonstige Bem374hungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem Landge-richt Konstanz durchgef374hrten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsf374hrer von den Angeklagten oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. Januar 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die TK334-Protokolle, die sich in den Akten des Landgerichts Konstanz befinden, ergeben h344tten. 6 b) Die Verfahrensr374gen haben keinen Erfolg. 7 Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Be-schuldigte gef374hrten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Beschuldigte das Akteneinsichtsrecht im anh344ngigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfasst, die dem Gericht tats344ch-lich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angeklagten gef374hrten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09). Dem k366nnte entgegenstehen, dass sich nach der bisheri-gen Rechtsprechung der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tats344chlich vorliegenden Akten bezieht (BGH, Urt. vom 26. Mai 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 141, und Beschl. vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327 m.w.N.; 344hnlich ["bei Gericht vorliegende Unterlagen"] BGH, Beschl. vom 10. Oktober 1990 - StB 14/09, BGHSt 37, 204, 206), also Aktenbestandteile aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach 247 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren 8 - 6 - zeitweise gemeinsam gef374hrt, sp344ter aber getrennt und diese im formellen Sin-ne "fremden" Akten nicht beigezogen wurden ( BGH, Beschl. vom 4. Oktober 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, 62; vgl. auch BGH, Urt. vom 26. August 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224, 229). Den R374gen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es f374r die Annahme, die Verteidigung sei in einem f374r die Entscheidung wesentlichen Punkt beschr344nkt worden, nicht gen374gt, dass diese Beschr344nkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist 247 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die M366glichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensversto337 und dem Urteil konkret be-steht (vgl. die Nachweise bei Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 338 Rdn. 59 und KK-Kuckein StPO 6. Aufl. 247 338 Rdn. 101). Bei der R374ge der Beschr344nkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags ist daher ein substanti-ierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeich-neten Stellen der Akten ergeben h344tten und welche Konsequenzen f374r die Ver-teidigung daraus folgten (vgl. BGH, Urt. vom 26. Mai 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 143, und Beschl. vom 2. Februar 1999 - 1 StR 636/98, StV 2000, 248, 249 m. Anm. Ventzke). Damit korrespondiert das Erfordernis m366g-lichst konkreten Vortrags bei einer R374ge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufkl344rungspflicht (BGH, Beschl. vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschl. vom 21. Oktober 2004 - 1 StR 324/04). Sollte eine solche konkre-te Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht m366glich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlos-sen geblieben sind, so muss er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt 9 - 7 - wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensr374ge wei-ter um die Akteneinsicht bem374ht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegen374ber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH, Beschl. vom 11. Novem-ber 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328, und Urt. vom 23. August 2006 - 5 StR 151/06, StraFo 2006, 459, 460). An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach 247 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. BGH, Urt. vom 26. August 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224) Bem374hen um Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft oder des Landgerichts Konstanz fehlt es vorliegend. 10 2. Hinsichtlich des Angeklagten H. -J. R. hat dagegen die Sachr374ge teilweise Erfolg. Denn das Landgericht hat - wie der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausf374hrt - nicht ber374cksichtigt, dass eine teilweise bereits durchgef374hrte Schadenswiedergutmachung (hier durch R374ckgabe eines Teils der Hehlerware an den Eigent374mer) bezogen auf diesen Teil einer Feststellung nach 247 111i Abs. 2 StPO entgegensteht (vgl. Se-nat Beschl. vom 10. November 2009 - 4 StR 443/09). 11 Dies f374hrt zur Aufhebung von den Ziffern IV. und V. des Tenors des an-gefochtenen Urteils. Dem Senat ist eine Korrektur dieser Entscheidung ver-wehrt, da es sich bei 247 111i Abs. 2 StPO um eine Ermessensentscheidung 12 - 8 - handelt, die dem Tatrichter vorbehalten ist (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Dezem-ber 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, 242). Einer Aufhebung der rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es indes nicht (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 353 Rdn. 12, 15). Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
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