BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 604/05 vom 20. April 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Prof. Dr. Kuckein, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 22. Juni 2005 wird verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im 334brigen - wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Mona-ten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revi-sion, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 A. 1. Nach den der Verurteilung zu Grunde liegenden Feststellungen der Strafkammer besuchte der Angeklagte w344hrend eines Hafturlaubs seine Ehe-frau, die ihm bereits vor Monaten mitgeteilt hatte, dass sie sich von ihm trennen wolle. Sie hielt trotzdem weiter Kontakt zu dem Angeklagten, obwohl sie sich inzwischen einem anderen Mann zugewandt, die gemeinsame Wohnung auf-gegeben und eine neue Wohnung bezogen hatte. Beide verabredeten, eine Kirmes zu besuchen. Zuvor wollte die Ehefrau jedoch noch duschen und sich umziehen. Der Angeklagte nutzte diese Gelegenheit, sie in ihrer Wohnung zu bedr344ngen und unter Anwendung k366rperlicher Kraft u.a. den Geschlechtsver-kehr mit ihr zu erzwingen. 2 - 4 - 2. Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegte Tat bestritten und sich dahin eingelassen, dass es zwischen seiner Ehefrau und ihm zu einverst344ndli-chen sexuellen Handlungen gekommen sei. Die Strafkammer hat der Gesch344-digten geglaubt, die das Geschehen wie festgestellt geschildert hat. 3 B. Die Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet. 4 I. Die Verfahrensr374gen haben keinen Erfolg. 5 1. Die Aufkl344rungsr374ge (Anh366rung eines weiteren Sachverst344ndigen, der bekundet h344tte, dass auf Grund der - wie festgestellt - "massiven sexuellen 334bergriffe" bei der Gesch344digten h344tten Verletzungen vorliegen m374ssen) ist unzul344ssig erhoben, weil das "schriftliche Gutachten" der geh366rten Sachver-st344ndigen (RB S. IV 226 Bd. I Bl. 46 bis 53 d.A.: 304rztlicher Untersuchungsbericht) nicht vollst344ndig mitgeteilt wurde. Die insoweit von der Revision in Bezug ge-nommenen Urteilsstellen reichen nicht aus, um beurteilen zu k366nnen, ob sich das Landgericht h344tte gedr344ngt sehen m374ssen, einen weiteren Sachverst344ndi-gen anzuh366ren (vgl. dazu BGH NStZ 1999, 45; Meyer-Go337ner StPO 48. Aufl. 247 244 Rdn. 81). 6 2. Ohne Erfolg bleibt auch die Beanstandung, das Landgericht habe durch die Verlesung von Teilen der Ermittlungsakte betreffend den Zeugen Pe-ter K. jun. gegen die 247247 250, 251 StPO versto337en. 7 a) Der R374ge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: 8 - 5 - Der Angeklagte hatte behauptet, die Gesch344digte habe nicht nur ihn zu Unrecht belastet, sondern fr374her auch gegen ihren ehemaligen Freund Peter K. jun. unwahre Vorw374rfe erhoben. So habe sie Peter K. jun. u.a. in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Versto337es gegen das Bet344ubungsmittelgesetz zu Unrecht belastet. 9 Peter K. jun. wurde im Hauptverhandlungstermin vom 22. Juni 2005 als Zeuge geh366rt. Nach seiner Entlassung wurde die Gesch344digte vernommen und "im Zuge (ihrer) Vernehmung ... wurden die Ermittlungsakten 200 Js 2384/01 er366rtert" (Bd. II Bl. 247 d.A.). Weiter hei337t es in der Sitzungsnieder-schrift: 10 "Nach Anh366rung und mit Zustimmung aller Verfahrensbeteilig-ten auf Anordnung des Vorsitzenden: Die Beschuldigtenvernehmung des Peter K. vom 10.12.2001 Bl. 13-16 aus der Beiakte 200 Js 2384/01 soll ver-lesen werden, 247 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Die Anordnung wurde ausgef374hrt." Danach ordnete der Vorsitzende an, dass die Gesch344digte unvereidigt bleibt. Sie wurde im allseitigen Einverst344ndnis entlassen und die Beweisauf-nahme wurde geschlossen. 11 Im Urteil ist ausgef374hrt, dass eine im Rahmen der Hauptverhandlung er-folgte Verlesung von Vernehmungsprotokollen aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Hagen 22 [gemeint ist: 200] Js 2384/01 die Behauptung des Angeklagten, die Gesch344digte habe Peter K. jun. in diesem Verfahren zu Un- 12 - 6 - recht belastet, nicht best344tigt, sondern widerlegt habe, 223da alle wesentlichen Angaben der (Gesch344digten) in diesem Verfahren von Peter K. jun. best344tigt worden (seien)223. b) Die Revision macht geltend: 13 aa) Die Voraussetzungen der vom Landgericht herangezogenen Verle-sungsvorschrift (247 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO) h344tten nicht vorgelegen, weil nach dieser Bestimmung die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung der Niederschrift 374ber seine fr374here richterliche Vernehmung nur ersetzt werden d374rfe, wenn der Zeuge verstorben oder in Geisteskrankheit verfallen oder wenn sein Aufenthalt nicht zu ermitteln sei. Der Strafkammer sei aber die ladungsf344-hige Anschrift des zuvor vernommenen Zeugen K. jun. bekannt gewesen. Er h344tte daher gem344337 247 250 StPO erneut pers366nlich geh366rt werden m374ssen. 14 bb) Die urspr374ngliche Fassung des Protokolls habe den Zusatz, "dass al-le Prozessangeh366rigen zugestimmt haben sollen", nicht enthalten; die Sit-zungsniederschrift sei vielmehr insoweit handschriftlich erg344nzt worden. Eine Genehmigung dieser Protokollerg344nzung bzw. 226berichtigung fehle. Eine Zu-stimmung aller Verfahrensbeteiligten k366nne daher "nicht festgestellt" werden. 15 cc) Verlesbare Protokolle nach 247 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO seien nur richter- liche Vernehmungsprotokolle. Verlesen worden sei aber eine polizeiliche Ver-nehmung des Zeugen im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens. 16 dd) Die Verlesung sei nicht durch einen Gerichtsbeschluss, sondern auf Grund einer Anordnung des Vorsitzenden erfolgt. Der Beschluss m374sse im 334b- 17 - 7 - rigen so genau begr374ndet sein, dass eine rechtliche Nachpr374fbarkeit m366glich ist. Dies sei bei der Anordnung des Vorsitzenden nicht der Fall gewesen. ee) Das Gericht h344tte - trotz der Verlesung - im Rahmen seiner Aufkl344-rungspflicht die Beweisperson pers366nlich h366ren m374ssen, und zwar selbst dann, 223wenn die Prozessbeteiligten mit der Verlesung 205 einverstanden (waren) 205, insbesondere wenn die Vernehmungsschrift ersichtlich ungenau oder unklar oder die Beweisperson das alleinige Beweismittel ist223. Hier habe die Strafkam-mer "trotz der kurzfristigen Kenntnis der Akte von einer eingehenden Pr374fung und ggf. erneuten Ladung oder Vernehmung des bekannten Zeugen K. jun. abgesehen". 18 Das Urteil beruhe auf den Verfahrensfehlern, weil die fehlerhaft verlese-ne Beschuldigtenvernehmung zu Lasten des Angeklagten verwendet worden sei und 223die erneute Vernehmung des Zeugen K. jun. den Inhalt der Beschul-digtenvernehmung bzw. deren Feststellungen aus dem Verfahren widerlegt h344t-te223. 19 c) Die Einwendungen der Revision greifen nicht durch: 20 aa) Soweit der Beschwerdef374hrer geltend macht, 247 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO beziehe sich nur auf fr374here richterliche Vernehmungen, die zudem nur verlesen werden d374rften, wenn der Zeuge verstorben oder in Geisteskrankheit verfallen oder wenn sein Aufenthalt nicht zu ermitteln ist (R374gen B I 2 b aa, cc), beruft er sich auf die zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht mehr aktuelle Gesetzeslage vor dem 1. September 2004. Durch Art. 3 Nr. 12 des 1. Justiz-modernisierungsgesetzes vom 24. August 2004 (BGBl I 2198) wurde die Vor-schrift mit Wirkung vom 1. September 2004 dahingehend neu gefasst, dass die 21 - 8 - Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung einer (auch polizeilichen) Nie-derschrift 374ber eine Vernehmung ersetzt werden kann, wenn der Angeklagte einen Verteidiger hat und der Staatsanwalt, der Verteidiger und der Angeklagte damit einverstanden sind. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. bb) Die R374ge B I 2 b bb (eine Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten k366nne nach dem Protokoll "nicht festgestellt" werden) ist unzul344ssig; denn die Revision kann nicht auf einen m366glichen Mangel des Protokolls 226 hier: dessen nicht genehmigte Berichtigung - gest374tzt werden (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 273 Rdn. 36, 247 344 Rdn. 26 m.w.N.). Auf einem Fehler des Protokolls kann das Ur-teil nicht beruhen (BGHSt 7, 162, 163). Die Revision behauptet nicht, dass die Zustimmung nicht erteilt worden ist. 22 cc) Die Beanstandungen B I 2 b dd und ee (es sei kein begr374ndeter Ge-richtsbeschluss ergangen; die Aufkl344rungspflicht habe eine erneute Verneh-mung des Zeugen geboten) haben ebenfalls keinen Erfolg: 23 Grunds344tzlich begr374ndet es allerdings die Revision, wenn der nach 247 251 Abs. 4 StPO geforderte Gerichtsbeschluss nicht ergangen ist (vgl. BGH NStZ 1988, 283; 1993, 144). Der Beschluss dient der Unterrichtung der Verfahrens-beteiligten 374ber den Grund der Verlesung und der eindeutigen Bestimmung des Umfangs der Verlesung. Bei Kollegialgerichten - wie hier 226 soll er zudem unter Beachtung der Aufkl344rungspflicht die Meinungsbildung des gesamten Gerichts, und nicht nur des Vorsitzenden, 374ber das einzuschlagende Verfahren sicher-stellen und insbesondere den Sch366ffen im Hinblick auf den Grundsatz der Un-mittelbarkeit den Ausnahmecharakter der Verlesung deutlich machen. Ent-scheidend ist insoweit, ob die (erneute) pers366nliche Vernehmung des Zeugen 24 - 9 - zur weiteren Aufkl344rung erforderlich ist oder ob die Verlesung der Niederschrift gen374gt (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 261). Das Urteil kann auf dem nicht ergangenen Gerichtsbeschluss beruhen, wenn sich den Verfahrensbeteiligten der Grund der Verlesung nicht erschlossen hat und damit die der Anordnung der Verlesung zu Grunde liegenden Erw344gun-gen rechtlich nicht 374berpr374fbar sind (vgl. BGHR StPO 247 251 Abs. 4 Gerichtsbe-schluss 1, 3, 4; 247 251 Abs. 4 S. 1 Anordnung 1) bzw. das Gericht die Verle-sungsvoraussetzungen (im Gegensatz zum Vorsitzenden) m366glicherweise ver-neint h344tte (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 1979 226 5 StR 531/79). 25 (1) Soweit die Unterrichtungs- und 334berpr374fungsfunktion des 247 251 Abs. 4 S344tze 1 und 2 StPO betroffen ist, beruht das Urteil ersichtlich nicht auf dem fehlenden Beschluss; denn der Grund und der Umfang der Verlesung waren klar 226 n344mlich die Einf374hrung der Beschuldigtenvernehmung des Zeugen K. jun. in dem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren in die Hauptverhandlung mit allgemeinem Einverst344ndnis (247 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ob es (daneben) geboten war, den Vernehmungsbeamten und/oder den damaligen Beschuldig-ten K. jun. dazu als Zeugen zu h366ren, war eine Frage der gerichtlichen Auf-kl344rungspflicht (vgl. dazu BGH NStZ 1988, 283; BGHR StPO 247 251 Abs. 4 Ge-richtsbeschluss 4). 26 (2) Zur Pr374fung der Frage, ob ein Beruhen des Urteils auf dem fehlen-den Gerichtsbeschluss nicht auszuschlie337en ist, weil das Gericht unter Beach-tung von Aufkl344rungsgesichtspunkten anders entschieden h344tte als der Vorsit-zende allein 226 es insbesondere statt der Verlesung der Beschuldigtenverneh-mung den Zeugen K. jun. (nochmals) geh366rt h344tte, ist die Kenntnis des Inhalts der verlesenen Niederschrift sowie der vorangegangenen Aussage des 27 - 10 - Zeugen K. jun. erforderlich; denn daraus kann sich ohne weiteres er-schlie337en, dass die (nochmalige) Vernehmung des Zeugen fern lag. Da die Re-vision den Wortlaut oder zumindest den wesentlichen Inhalt der verlesenen Niederschrift und den Inhalt der Zeugenaussage nicht mitteilt, kann der Senat die Beruhensfrage nicht pr374fen. Das gilt auch, wenn die R374ge in eine Aufkl344-rungsr374ge (247 244 Abs. 2 StPO) umgedeutet w374rde. Die R374ge ist insoweit nicht zul344ssig erhoben (vgl. BGH NStZ 1998, 369 [zu 247 338 Nr. 8 StPO], Gollwitzer in L366we-Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 251 Rdn. 103). II. Auch die Sachr374ge bleibt erfolglos. 28 Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuld-spruch und den Strafausspruch. 29 Soweit die Revision geltend macht, die Beweisw374rdigung sei wider-spr374chlich, "zu pauschal" und l374ckenhaft, setzt sie ihre eigenen Wertungen an die Stelle der W374rdigung durch den Tatrichter. Damit kann sie im Revisionsver-fahren nicht geh366rt werden. Entsprechendes gilt f374r die vom Beschwerdef374hrer erhobenen Beanstandungen zur Strafzumessung. Das Landgericht musste nicht s344mtliche Strafzumessungsgr374nde, sondern nur die f374r die Strafe bestim-menden Umst344nde angeben (247 267 Abs. 3 Satz 1 StPO); das hat es getan. Dass es im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen zu Lasten des An-geklagten gewertet habe, er habe bereits vor oder bei Betreten der Wohnung der Gesch344digten einen Vergewaltigungsvorsatz gehabt, ist dem Urteil - entge-gen der Auffassung der Revision - nicht zu entnehmen. In den Strafzumes-sungsgr374nden ist lediglich zu Lasten des Angeklagten gewertet worden, dass er die Tat w344hrend einer Strafhaft begangen und er das Vertrauen des Tatopfers, das ihn arglos in die Wohnung mitgenommen hatte, grob missbraucht und f374r 30 - 11 - sich ausgenutzt hat. Das entspricht den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Ernemann
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