BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 606/09 vom 9. M344rz 2010 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: : ja Ver366ffentlichung : ja StPO 247 52 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 247 238 Abs. 2, 247 252 Die in die Hauptverhandlung eingef374hrte Bewertung des Vorsitzenden einer Strafkammer, eine Zeugin sei nicht mit dem Angeklagten verlobt, kann vom An-geklagten nur dann zur Grundlage einer Verfahrensr374ge gemacht werden, wenn er eine Entscheidung des Gerichts gem344337 247 238 Abs. 2 StPO herbeige-f374hrt hat. BGH, Beschluss vom 9. M344rz 2010 - 4 StR 606/09 - Landgericht Schwerin - - 2 - wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag hin - und des Beschwerdef374hrers am 9. M344rz 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 25. Juni 2009 a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit in Ziffer II. des Tenors die durch das einbezogene Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 23. November 2007 an-geordnete Entziehung der Fahrerlaubnis aufrecht-erhalten wurde, b) aufgehoben, soweit in Ziffer IV. des Tenors der Ver-fall von Wertersatz in H366he von 115.000 200 ange-ordnet wurde. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen. - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel-treiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 F344llen unter Einbe-ziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 23. Novem-ber 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Ferner hat es be-stimmt, dass jeweils ein Monat der Gesamt- und der Freiheitsstrafe als voll-streckt gilt, dass die im Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 23. November 2007 angeordnete Entziehung der Fahrerlaubnis aufrechterhalten bleibt und ca. 5 g Kokain eingezogen werden; zudem hat es den Verfall von Wertersatz in H366he von 115.000 200 angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfah-rensr374gen und die Verletzung des sachlichen Rechts gest374tzte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verfahrensr374ge, mit der der Angeklagte eine Verletzung des 247 252 StPO beanstandet, hat keinen Erfolg. 2 a) Ihr liegt Folgendes zu Grunde: 3 Wesentliches Beweismittel f374r die 334berzeugung der Strafkammer von der Tatbegehung durch den Angeklagten in den F344llen 1 bis 14 und 16 sind die Angaben von T. im Ermittlungsverfahren, die durch die Verneh-mung eines Polizeibeamten und des Ermittlungsrichters in die Hauptverhand- 4 - 5 - lung eingef374hrt wurden. Beide hatten T. im Ermittlungsverfahren - nach ordnungsgem344337er Belehrung (nur) nach 247 136 Abs. 1 Satz 2 StPO - als Beschuldigte vernommen. Bei der ersten Vernehmung von T. als Zeugin in der Haupt-verhandlung am 8. Juli 2008 wurde diese von der Vorsitzenden Richterin als Verlobte des Angeklagten nach 247 52 Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt und machte daraufhin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. F374r den 29. April 2009 wurde T. abermals als Zeugin geladen. Sie erschien mit ihrem Zeugenbeistand und erkl344rte erneut, mit dem Angeklagten verlobt zu sein. Dar-aufhin gab die Vorsitzende bekannt, dass ein Verl366bnis zwischen dem Ange-klagten und der Zeugin "nicht anerkannt" werde. Jedoch belehrte die Vorsitzen-de die Zeugin gem344337 247 55 Abs. 2 StPO. Daraufhin erkl344rte diese, dass sie von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch mache; sodann wurde sie "im allseitigen Einverst344ndnis" - ohne Angaben zur Sache gemacht zu haben - ent-lassen. Anschlie337end bzw. an einem sp344teren Sitzungstag wurden der Polizei-beamte und der Ermittlungsrichter zu den Angaben von T. w344hrend des Ermittlungsverfahrens vernommen. 5 Die Strafkammer hielt die Angaben der beiden Vernehmungspersonen f374r verwertbar. In den Urteilsgr374nden hat sie hierzu ausgef374hrt: 6 Zwar hat die Zeugin T. bei ihrem ersten Vernehmungs-termin in der Hauptverhandlung vom 08.07.2008 unter Beru-fung auf ein Verl366bnis mit dem Angeklagten die Aussage ver-weigert. In dem Termin vom 29.04.2009 hat die Vorsitzende jedoch festgestellt, dass ein Verl366bnis zwischen der Zeugin T. und dem Angeklagten nicht bestehe, und die Zeugin T. erneut in den Zeugenstand gerufen. Diese Feststellung war f374r die Urteilsfindung bindend. - 6 - Auch die am 10.06.2009 stattgefundene Heirat der Zeugin T. und des Angeklagten steht einer Verwertung der Zeugenaus-sagen nicht entgegen, da die Zeugin T. nach der Heirat kein daraus abgeleitetes Zeugnisverweigerungsrecht geltend ge-macht hat. Die Revision macht mit der Verfahrensr374ge geltend, dass T. in der Hauptverhandlung als Verlobte des Angeklagten gem344337 247 52 Abs. 1 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt gewesen sei. W344re sie - wie geboten - bei ihrem zweiten Erscheinen in der Hauptverhandlung entsprechend belehrt worden, h344tte sie hierauf und nicht nur auf 247 55 Abs. 1 StPO gest374tzt auch bei dieser Vernehmung die Aussage verweigert. Dann h344tte einer Verwer-tung der Angaben des Polizeibeamten und des Ermittlungsrichters das aus 247 252 StPO herzuleitende Verwertungsverbot entgegengestanden. 7 b) Die R374ge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil der Revisionsf374hrer gegen die "Feststellung" der Vorsitzenden, dass die Zeugin T. nicht die Verlobte des Angeklagten sei, keine Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO erhoben und keine Entscheidung des Gerichts herbeigef374hrt hat. 8 aa) Zweck des 247 238 Abs. 2 StPO ist es, die Gesamtverantwortung des Spruchk366rpers f374r die Rechtsf366rmigkeit der Verhandlung zu aktivieren, hier-durch die M366glichkeit zu er366ffnen, Fehler des Vorsitzenden im Rahmen der In-stanz zu korrigieren und damit Revisionen zu vermeiden. Dieser Zweck w374rde verfehlt, wenn es im unbeschr344nkten Belieben des um die M366glichkeit des 247 238 Abs. 2 StPO wissenden Verfahrensbeteiligten st374nde, ob er eine f374r un-zul344ssig erachtete verhandlungsleitende Ma337nahme des Vorsitzenden nach 247 238 Abs. 2 StPO zu beseitigen sucht oder stattdessen hierauf im Falle eines ihm nachteiligen Urteils in der Revision eine Verfahrensr374ge st374tzen will. Er hat daher grunds344tzlich auf Entscheidung des Gerichts anzutragen; unterl344sst er 9 - 7 - dies, kann er in der Revisionsinstanz mit einer entsprechenden R374ge nicht mehr geh366rt werden (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 147; zur Verfassungsm344337igkeit dieser Rechtsprechung: BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 2007 - 2 BvR 2557/06). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zu Grunde liegt, die ihm f374r die Feststellung der tat-bestandlichen Voraussetzungen einen Beurteilungsspielraum er366ffnet oder ihm auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einr344umt, und die Revisionsr374ge auf eine 334berschreitung des Beurteilungsspielraums oder einen Ermessensfehlgebrauch gest374tzt werden soll (BGH aaO). 10 Umso mehr ist eine Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO geboten, wenn das Revisionsgericht an solche tatrichterlichen Feststellungen gebunden ist, wie dies die Rechtsprechung bez374glich der Voraussetzungen eines Verl366b-nisses annimmt (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 StR 445/02, BGHSt 48, 294, 300 [dort offen gelassen] und bei Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 52 Rdn. 33, 247 337 Rdn. 17). Gerade wenn dem Revisionsgericht eine Richtigkeitspr374fung infolge einer Bindung an die Feststellungen des Tatrichters verwehrt ist, besteht f374r den sp344teren Revisionsf374hrer Anlass, sich mit der Ma337nahme des Vorsitzenden nicht zu begn374gen, sondern diese und ihre im Nachhinein selbst im Freibeweisverfahren kaum rekonstruierbare Tatsachen-grundlage zun344chst zur 334berpr374fung durch das gesamte Tatgericht zu stellen. Unterl344sst er diese Anrufung des Gerichts, so gibt er damit zu erkennen, dass er die Grenzen des Beurteilungsspielraums des Vorsitzenden nicht als 374ber-schritten und die Anordnung nicht als rechtswidrig ansieht. 11 - 8 - bb) Ein solcher Fall liegt hier vor. 12 Die Entscheidung, ob eine Zeugin Verlobte des Angeklagten ist, ihr des-halb das Aussageverweigerungsrecht nach 247 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO zusteht und sie hier374ber zu belehren ist, ist durch 247 238 StPO dem Vorsitzenden anvertraut. Hierf374r hat er die insofern relevanten Umst344nde festzustellen, wobei er in F344l-len, in denen der Zeuge das Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch nimmt, nach seinem Ermessen deren Glaubhaftmachung verlangen kann (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 56 Rdn. 1, 247 52 Rdn. 4). Da das Verl366bnis ein allein vom Willen der Betroffenen abh344ngiges, an keine Form gebundenes Rechtsverh344ltnis ist, dessen Aufl366sung sogar dann in Betracht kommt, wenn einer der Beteiligten einseitig den Heiratswillen aufgibt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 StR 445/02, BGHSt 48, 294, 300 f.), unterliegt die "Feststellung223, ob ein Verl366bnis vorliegt, als Ma337nahme der Verhandlungsleitung der wertenden Beurteilung des Vorsitzenden nach Ma337gabe der Umst344nde des Einzelfalls. Sie ist deshalb nach 247 238 Abs. 2 StPO angreifbar (ebenso f374r die Bewertung der Verfolgungs-gefahr im Sinne des 247 55 Abs. 1 StPO: BGH, Urteile vom 27. Oktober 2005 - 4 StR 235/05, NStZ 2006, 178, und vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 146). Dementsprechend h344lt die Rechtsprechung eine Bean-standung nach 247 238 Abs. 2 StPO etwa dann f374r erforderlich, wenn der Vorsit-zende die Befragung eines Zeugen trotz einer von anderen Verfahrensbeteilig-ten als Aus374bung des Zeugnisverweigerungsrechts angesehenen Erkl344rung des Zeugen fortsetzt (BGH, Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94, 95). 13 Der Erforderlichkeit einer Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO steht dabei nicht entgegen, dass 247 52 Abs. 3 Satz 1 StPO die Belehrung zwingend vorschreibt, wenn der Zeuge zur Verweigerung der Aussage berechtigt ist. Hat 14 - 9 - sich der Vorsitzende 374ber eine Verfahrensvorschrift hinweggesetzt, die keinen Entscheidungsspielraum zul344sst oder hat er eine von Amts wegen gebotene unverzichtbare Ma337nahme unterlassen, so scheidet eine Pr344klusion der Revisi-onsr374ge bei Verzicht auf den in 247 238 Abs. 2 StPO vorgesehenen Zwischen-rechtsbehelf zwar grunds344tzlich aus (BGH, Urteil vom 7. M344rz 1996 - 4 StR 737/95, BGHSt 42, 73, 77 f. m.w.N.). Ein solcher Fall ist aber nicht gegeben, wenn - wie hier - dem Vorsitzenden bei der Bewertung der tats344chlichen Grund-lagen einer zwingend vorgeschriebenen und unverzichtbaren Verfahrensvor-schrift ein Beurteilungsspielraum einger344umt ist (vgl. zu 247 55 StPO: BGH, Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 148). Der Zwischenrechtsbehelf nach 247 238 Abs. 2 StPO war auch nicht des-halb entbehrlich, weil der Angeklagte einen Versto337 gegen 247 252 StPO selbst dann r374gen kann, wenn er oder sein Verteidiger der Verwertung nicht wider-sprochen hat oder sie die Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO nicht erhoben haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 205; Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 2 StR 334/06, StV 2007, 68). Denn das Bestehen eines Verl366bnisses der Zeugin mit dem Angeklagten ist bezogen auf das Verwertungsverbot nach 247 252 StPO eine eigenst344ndig zu beurteilende Voraussetzung; darauf aufbauend und - von Ausnahmef344llen ab-gesehen - nur im Falle der (berechtigten) Aussageverweigerung in der Haupt-verhandlung ergibt sich die Unverwertbarkeit der fr374heren Angaben der Zeugin. 15 Schlie337lich steht der Erforderlichkeit einer Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO auch nicht entgegen, dass diese bei einem blo337en Unterlassen entbehrlich ist. Denn die "Feststellung" der Vorsitzenden, dass die Zeugin nicht die Verlobte des Angeklagten sei, wurde (mehrfach) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht (vgl. Schneider in KK StPO 6. Aufl. 247 238 Rdn. 12). 16 - 10 - c) Die Strafkammer hat auch nicht deshalb gegen 247 252 StPO versto337en, weil die Vorsitzende die Zeugin bei ihrer ersten Vernehmung in der Hauptver-handlung vom 8. Juli 2008 nach 247 52 Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt und diese daraufhin das Zeugnis unter Berufung auf 247 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO verweigert hat. 17 Kommt der Tatrichter - wovon der Senat hier infolge des Unterlassens der Beanstandung nach 247 238 Abs. 2 StPO auszugehen hat - w344hrend der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, dass das einem Zeugen zun344chst zugebil-ligte Zeugnisverweigerungsrecht tats344chlich nicht bestand und besteht, so muss er diesen Zeugen nach Ma337gabe seiner Aufkl344rungspflicht gegebenenfalls er-neut laden und - ohne Belehrung - zur Sache vernehmen. Auch ist es dem Tat-richter durch 247 252 StPO dann nicht verwehrt, zur Sachaufkl344rung fr374here Ver-nehmungspersonen dieses Zeugen anzuh366ren und deren Angaben zu verwer-ten. Hieran ist der Tatrichter auch dann nicht gehindert, wenn der Zeuge - nun-mehr infolge einer berechtigten Auskunftsverweigerung nach 247 55 StPO - keine Angaben zur Sache macht. 18 2. Die Sachr374ge hat dagegen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang Erfolg. 19 a) Soweit die Strafkammer in Ziffer II. des Tenors die im Urteil des Amts-gerichts Rostock vom 23. November 2007 angeordnete Entziehung der Fahrer-laubnis aufrechterhalten hat, steht dies in unaufl366sbarem Widerspruch zu den Feststellungen in den Entscheidungsgr374nden. Dort ist ausgef374hrt (UA 16, 33), dass in diesem Urteil lediglich eine Sperre f374r die Erteilung der Fahrerlaubnis angeordnet wurde. 20 - 11 - Das Urteil ist daher insofern mit den Feststellungen aufzuheben, wobei die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer zu bedenken haben wird, dass eine vor dem Erlass des angefochtenen Urteils bereits abgelaufene Sperrfrist einer "Aufrechterhaltung" nach 247 55 Abs. 2 StGB nicht zug344nglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 - 2 StR 351/09, NStZ-RR 2010, 58). 21 b) Aufzuheben ist ferner die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in H366he von 115.000 200. Zwar hat die Strafkammer den Gesamterl366s aus den Ko-kaingesch344ften des Angeklagten zutreffend mit 116.300 200 errechnet. Sie hat aber zur H366he des f374r verfallen erkl344rten Geldbetrags lediglich ausgef374hrt, dass dieser "angemessen" sei, ohne 247 73c Abs. 1 StGB zu pr374fen oder auch nur zu erw344hnen. Hierzu bestand indes schon im Hinblick auf die Einkommens- und die 304nderung der Familienverh344ltnisse des Angeklagten (UA 15) sowie die seit dem 18. Januar 2008 ununterbrochen andauernde Untersuchungshaft Anlass. 22 Die Pr374fung von 247 73c Abs. 1 StGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Okto-ber 2008 - 4 StR 153/08, NStZ-RR 2009, 234) hat die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer nachzuholen, wobei es einer Aufhebung der hierf374r be-deutsamen, im angefochtenen Urteil bereits getroffenen Feststellungen nicht 23 - 12 - bedarf. Diese k366nnen indes - insbesondere zu den Verm366gensverh344ltnissen und zur Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Erl366se aus den Drogenge-sch344ften noch im Verm366gen des Angeklagten vorhanden sind - erg344nzt werden. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
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