ECLI:DE:BGH:2017:230517B4STR617.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 617 / 16 vom 23. Mai 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdefü hrer am 23. Mai 2017 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 11. Juli 2016 wird a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, s o- weit beide Angeklagte im Fall II. 3. b) des Urteils wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwe ndigen Auslagen der Angeklagten; b) das vorgenannte Urteil, soweit der Angeklagte S . in den Fällen II. 1. a), b), c), d), e), h), i), j), l), m), n), o), p), q), r) und s) verurteilt worden ist, mit den dazugehör i- gen Feststellungen und im Gesamtstrafenausspruch auf - gehoben; c) das vorgenannte Urte il im Schuldspruch dahin geändert, dass aa) der Angeklagte S . im Übrigen der gewerbs - mäßigen Hehlerei in drei Fällen, jeweils in Tatei n- heit mit Betrug, der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei in zwei Fällen, des Betruges in weiteren 13 Fällen, des Diebstahls in zwei Fällen sowie des ver suchten Diebstahls schuldig ist; - 3 - bb) der Angeklagte B. der gewerbsmäßigen Heh - lerei in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Betrug, der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei in zwei Fällen, des Betruges in wei teren zehn Fällen, der Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, des Diebstahls in zwei Fällen sowie des versuchten Diebstahls schuldig ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des R echtsmittels des Angeklagten S . , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. 4. Der Angeklagte B . hat die verbleibenden Kosten sei - nes Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in neun Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Betrug, versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, Betruges in weiteren 13 Fällen, Beihilfe zum Betrug in 16 Fäll en, Diebstahls in zwei Fällen sowie versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. 1 - 4 - Den Angeklagten B . hat es wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Betrug, vers uchter gewerbsmäßiger Hehl e- rei in drei Fällen, Betruges in weiteren zehn Fällen, Beihilfe zum Betrug in sechs Fällen, Diebstahls in zwei Fällen sowie versuchten Diebstahls unter Einbe - ziehung einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten aus e inem Urteil des Landgerichts Limburg, unter anderem wegen versuchten Mordes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. 1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit die Angekla gten im Fall II. 3. b) der Urteilsgründe wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen hier anders als in den Fällen II. 3. e) und f) kein unmittelbares Ansetzen zur Tat im Sinne von § 22 StGB. Die Zulassung des Fahrzeugs, die Vorstellung beim TÜV und der Abschluss der Kraftfahrzeugversicherung stellen bloße Vorbereitungshandlu n- gen im Hinblick auf den geplanten Verkauf des Fahrzeugs dar. Hierzu wurden nach den Feststellungen jedoch noch keine Bemühungen entfaltet. 2. Soweit der Angeklagte S . in den Fällen II. 1. a), b), c), d), e), h), i), j), l), m), n), o), p), q), r) und s) der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug in 16 Fällen und gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fä llen verurteilt worden ist, unterliegt das Urteil der Aufhebung. a) Diesem Tatkomplex liegen im Wesentlichen die folgenden Festste l- lungen zugrunde: Der Angeklagte S . kam mit dem gesondert verfolgten Bu . überein, gemeinsam Straftaten zu begehen. Für die unmittelbare Tatausführung 2 3 4 5 6 - 5 - sollten im Wesentlichen eigens in Lettland angeworbene Personen zuständig sein, welche nur für kurze Zeit nach Deutschland einreisen sollten und ent - sprechend ihrer Stellung auf hierarchisch unterster Stufe a . Bu . - sowie in Deutschland für ihre Unterkunft und Verpflegung sor gte. In den ersten . , C . und O . nach Deutschland ein. t- tischen Passes bei verschiedenen Bankfilialen Konten, um in den Bes itz von EC - Karten zu gelangen. Hierbei wurden die orts - und sprachunkundigen . begleitet, welcher die Gespräche mit den Bankmitarbeitern übersetzte. Die so erlangten EC - Karten wurden soweit für diesen Tatkomplex rele vant folgendermaßen eingesetzt: Anbieter ab, wobei ihnen hochwertige Mobiltelefone überlassen wurden, welche über die monatlichen Vertragsgebühren finanziert werden sollten. Für das hie r- kurz zuvor erworbenen EC - Karten an. Auch in den F ilialen der Mobilfunkanbi e- ter . begleitet insbesondere wegen der notwendigen Ü r- tragsschluss ausgehändigten Mobilfunkgeräte wurden in der Regel noch vor Ort an den Angeklagten S . weitergegeben. Dieser verkaufte die Geräte in der Folge entgeltlich an verschiedene Abnehmer. Der Erl ös wurde zwischen den 7 8 9 - 6 - Beteiligten aufgeteilt. In der Zeit vom 21. April bis zum 18. Mai 2015 kam es a- ten II. 1. a), b) und c). Spätestens Mitte des Jahres 2015 kamen die Angeklagten S . und B . mit dem gesondert verfolgten K . überein, fortan in dieser personellen Zusammensetzung Straftaten nach dem vorgenannten Muster zu begehen. K . - sondere für di B . kümmerte sich um deren Unterkunft und Verpflegung, wofür er die angeworbenen Personen in seiner Wohnung aufnahm. Im Juli 2015 reisten die . , J . , P . und N . nach Deutschland ein, unter deren Beteiligung im Zeitraum vom 28. bis zum 30. Juli 2015 die Taten unter II. 1. d), e), h), i), j), l), m) und n) begangen wurden. Ende August 2015 reisten M . und So . ein, welche in der Zeit vom 1 1. bis zum 18. Sep - tember 2015 zur Begehung der Taten unter II. 1. o), p), q), r) und s) eingesetzt wurden. Allen Beteiligten war von Anfang an bewusst, dass die Lastschriften mangels Kontodeckung nie würden eingelöst werden. Sie wollten sich eine nich t nur vorübergehende Einnahmequelle zur Finanzierung ihres Lebenssta n- dards verschaffen. b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte S . sei bezüglich der betrügerischen Erlangung der Mobiltelefone bloßer Gehilfe und nicht Mitt ä- ter gewesen , h ält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Durch diesen Rechtsfe h- ler ist der Angeklagte vorliegend beschwert. 10 11 12 - 7 - Mittäterschaft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Abgrenzung zur Beihilfe dann vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will. Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestand s- merkmale verwirklicht, handel t mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines a n- deren Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil e v om 2. März 2017 4 StR 196/16; vom 30. Juni 2005 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44, 45; vom 15. Januar 1991 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291). Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vo r- stellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche A n- haltspunkte können dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH aaO). Dabe i ist dem Tatrichter vor allem in Grenz - fällen ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der revisionsrechtlich nur eing e- schränkt überprüft werden kann. Enthalten die Urteilsgründe eine hinreichende Darlegung aller maßgeblichen Gesichtspunkte, ist die tatric hterliche Wertung vom Revisionsgericht auch dann hinzunehmen, wenn im Einzelfall eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH aaO). In dem angefochtenen Urteil finden sich keinerlei Ausführungen dazu, warum der Angeklagte S . bei den Betrugs taten nur als Gehilfe und nicht als Mittäter handelte. Angesichts seiner Anwesenheit während des gesamten Tatablaufs, seine r wesentlichen Tatbeiträge insbesondere durch die notwe n- dige Übersetzung der geführten Vertragsgespräche und seines eigenen Int e- resse s am Taterfolg wären nähere Ausführungen hierzu erforderlich gewe sen. 13 14 - 8 - c) Durch die Annahme einer bloßen Beihilfe zu den Betrugsstraftaten ist der Angeklagte S . ausnahmsweise beschwert, da er bezogen auf die von den Drops jeweils erlangte n Mobiltelefone zusätzlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fällen in Form des Absetzens durch den Verkauf der Ger ä- te zu Einzelstrafen zwischen einem Jahr und neun Monaten sowie zwei Ja h- ren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Wäre der Angekla g- te Mittäter der Betrugstaten, käme eine Verurteilung wegen Hehlerei nicht in Betracht, da der (Mit - )Täter der Vortat nicht Hehler sein kann (SSW - Jahn, StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 49 mwN). 3. Bezüglic h des Angeklagten B . war entsp rechend dem Antrag des Generalbundesanwalt s der Schuldspruch dahin zu ändern, dass er nur wegen zwei er Fälle der Bei hilfe zum Betrug schuldig ist, da zwischen den Fä l- len II. 1. d), e), h) bis j) und l) bis n) ebenso Tateinheit besteht wie zwischen den F äl len II. 1. o) bis q) sowie r) und s). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage der Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit nach dem individuellen Tatbeitrag eines jeden Beteiligten zu beurteile n (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 4 StR 59/04 , BGHSt 49, 306, 316 mwN). Fördert der Gehi l- fe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt nur eine Beihilfe im Rechtssinne vor (B GH, aaO; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 27 Rn. 31; MüKoStGB/Jo ecks, 3. Aufl., § 27 Rn. 123 ). So verhält es sich hier: Der Gehilfenbeitrag des Angeklagten B . bestand darin, für Un - sorgen, wozu er diese in seiner Wohnung aufnahm. Die z eitgleiche Unterbri n- nur einen tatfördernden Beitrag dar. Somit lag für den Tatzeitraum vom 28. bis 15 16 17 - 9 - zum 30. Juli 2015 Fälle II. 1. d), e), h) bis j) und l) bis n) nur eine Beihi lf e- handlung des Angeklagten B . vor. Gleiches gilt für den Tatzeitraum vom 11. bis zum 18. September 2015 Fälle II. 1. o) bis q) sowie r) und s) . Der Senat hat für beide Fälle Einzelstrafen von einem Jahr und drei M o- naten Freiheitsstrafe fest ge setz t (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Dies entspricht der jeweils höchsten der für diese Fälle jeweils verhängten Einzelstrafen. Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei Annahm e von nur zwei Beihilfehan d- lungen mildere Strafe n festgesetzt hätte. Die übri ge n für diesen Tatkomplex verhängten Einzelstrafe n entf a ll en . 4 . Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist in den Fällen des zeitnahen betrügerischen Einsatzes von EC - Karten zu Einkäufen d ie A n- nahme der Strafkammer, dass der Ange klagte B . im Fall II. 1. f) sowie der Angeklagte S . im Fall II. 1. g) und im Fall II. 1. k) jeweils wegen tat - mehrheitlich begangener Betrugs taten schuldig sind, rechtlich nicht zu bea n- standen. Mehrere betrügerische Einkäufe mit einer EC - Karte bilde n nur dann au s- nahmsweise eine natürliche Handlungseinheit und stehen in Tateinheit, wenn zwischen ihnen ein besonders enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Der Senat hat dies bejaht bei Einkäufen, welche mit derselben EC - Karte innerhalb von wenigen Minuten in demselben Geschäft erfolgten (Senat, Beschluss vom 21. Mai 2014 4 StR 70/14, StV 2015, 113 [zeitliche Abstände zwischen den Einkäufen von nur drei bzw. fünf Minuten]). Auch in der ve r- gleichbaren Konstellation mehrerer nach § 263a StGB strafbarer Geldabhebu n- gen mit einer fremden EC - Karte ist nur dann Tateinheit anzunehmen, wenn die Abhebungen in enger zeitlicher Aufeinanderfolge bei demselben Bankautom a- 18 19 20 - 10 - ten erfolgen längere Pausen zwischen den Abhebungen, der Wechsel der EC - Karte oder die Nutzung eines anderen Bankautomaten bilden Zäsuren, we l- che jeweils zu Tatmehrheit führen (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2012 4 S tR 193/12, NStZ - RR 2013, 13 [Ls ]; vom 11. März 2015 1 StR 50/15, wistra 2015, 269; vom 21. November 2002 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 5 StR 250/01 ; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 27; Schönke/Schrö - der/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263a Rn. 39 ). Ein entsprechend enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zw i- schen den einzelnen Einkäufen der Angeklagt en ist den Feststellungen des a n- gefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. Vielmehr fanden die Einkäufe zwar teilweise in demselben Einkaufszentrum aber in verschiedenen Geschäften, teils sogar an unterschiedlichen Tagen statt. Soweit die Angeklagten tagg leich in demselben Geschäft Einkäufe tätigten , ergeben sich aus dem Urteil keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in enger zeitlicher Folge etwa innerhalb wen i- ger Minuten geschah. Angesichts der bloßen, nicht näher konkretisierten Mö g lichkeit eines solch en Hergangs gebietet auch der Zweifelssatz nicht die Annahme von Tatein heit (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2005 2 StR 296/05, NStZ - RR 2006, 55). Soweit der Senat ins oweit der von dem Generalbundesanwalt beantra g- ten Änderung des Schuldspruches und der Annahme tateinheitlicher Tatbeg e- hung nicht folgt, steht dies einer Entscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO nicht entgegen, da der Generalbundesanwalt keine Aufhebung des Strafausspruches beantragt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 2012 3 StR 436/11; vom 8. Juli 2009 1 StR 214/09, wistra 2009, 398; vom 26. April 2006 1 StR 151/06; vom 20. Januar 1993 3 StR 575/92, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Ve r- werfung 4; BeckOK - StPO/Wiedner, Stand: 1. Januar 2017, § 349 Rn. 27). 21 22 - 11 - 5. Bezüglich des Angeklagten B . ist auszuschließen, dass die Strafkammer angesichts des Wegfall s der Einzelstrafe für den Fall II. 3. b) und von vier Einzelstrafen bezüglich der Beihilfe zum Betrug im Zusammenhang mit auf eine mildere Gesamtfreiheitsstr afe erkannt hätte, zumal das Landgericht die einbezogene Freiheitsstrafe von sieben Ja h- ren und acht Monaten als Einsatzstrafe nur äußerst maßvoll erhöht hat. Mit Blick auf den nur geringen Teilerfolg erscheint es nicht unbillig, den Angeklagten B . mit den gesamten verbleibenden Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 6. Für die neue Hauptverhandlung bezüglich des Angeklagten S . bemerkt der Senat: a) Sollte der neue Tatrichter zur Annahme von Mittät erschaft be i der b e- trügerischen Erlangung der Mobiltelefone gelangen was eine (zusätzliche) Verurteilung wegen Hehlerei ausschlösse , dürften mit Blick auf das Ve r- schlechterungsver bot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) , bezogen auf die durch die Hehlereihandlun gen gebildeten sechs Tatkomplexe , die neuen Einzelstrafen nicht die Summe der bisher verhängten Einzelstrafen für die Beihilfe (n) zum Betrug und die jeweils a n schließ ende hehlerische Weitergabe der zuvor betr ü- gerisch erlangten Mobiltelefone überschreiten ( vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 5 StR 594/07, NStZ - RR 2008, 168, 169 f.; KK - StPO/Gericke, 7. Aufl., § 358 Rn. 30). b) Für den Fall, dass die neue Strafkammer abermals von einer bloßen Gehilfenstellung des Angeklagten S . bei den Betrugshan dlungen ausge - 23 24 25 26 27 - 12 - Übergabe der Mobiltelefone bereits die Voraussetzungen eines Sichverscha f- fens im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB erfüllt, was sich wiederum auf die Bewe r- tung der K onkurrenzverhältnisse auswirken könnte: zwischen der Beteiligung an der Vortat und einer anschließenden Hehlerei kommt ausnahmsweise Ta t- einheit in Betracht, wenn die einzelnen Betätigungsakte räumlich und zeitlich in einem so engen Zusammenhang stehen, das s sie bei lebensnaher Betrachtung schon äußerlich eine Einheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit bilden (BGH, Urteile vom 29. April 1986 1 StR 105/8 6, wistra 1986, 217, und vom 16. Juli 1968 1 StR 25/68, NJW 1968, 1973, 1974; MüKo StGB/Maier, 2. Aufl., § 259 Rn. 180). Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke
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