BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 623/07 vom 12. Februar 2008 in der Strafsache gegen Ver366ffentlichung: ja BGHSt: nein BGHR: ja StGB 247247 263, 263 a Der T344ter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, in-dem er 334berweisungstr344ger der betreffenden Konten f344lscht, erf374llt 226 wenn die 334berweisungstr344ger nur in automatisierter Weise auf ihre Echt-heit 374berpr374ft werden 226 den Tatbestand des Computerbetruges. L344sst sich der Ablauf der 334berweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr auf-kl344ren, kommt regelm344337ig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges oder Computerbetruges in Betracht. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 226 4 StR 623/07 226 LG Rostock - 2 - wegen Betruges u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 12. Februar 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19. Juni 2007 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte - des Betruges in drei F344llen (F344lle II. 19, 42, 43) - des Betruges oder Computerbetruges in Tatein-heit mit Urkundenf344lschung in zwei F344llen (F344lle II. 3, 4/5) - des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkun-denf344lschung (Fall II. 6) - des Betruges oder Computerbetruges in 25 F344llen (F344lle II. 10, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis 39, 60, 61) - des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn F344llen (F344lle II. 44/45, 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis 56) - der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenf344l-schung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen F344llen (F344lle II. 1/2) - der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Be-rufsbezeichnungen (Fall II. 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenf344lschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57) - 4 - - des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs F344llen (F344lle II. 62 bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanma337ung (Fall II. 20) - des Computerbetruges (Fall II. 18) - der Urkundenf344lschung (Fall II. 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanma337ung (Fall II. 41) schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellun-gen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 F344llen, des Be-truges in Tateinheit mit Urkundenf344lschung in zehn F344llen, des versuchten Be-truges in Tateinheit mit Urkundenf344lschung in sieben F344llen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs F344llen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenf344lschung begangenen Betrug in zwei F344llen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Be-truges in Tateinheit mit Urkundenf344lschung und Missbrauch von Berufsbezeich-nungen, der Anstiftung zur Amtsanma337ung, des Computerbetruges, der Urkun- 1 - 5 - denf344lschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanma337ung f374r schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im 334brigen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel f374hrt auf die Sachr374ge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruch344nderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf der 304nderung dahin, dass der Angeklagte in den F344llen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (247 266 b StGB) in 10 F344llen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsm344337ig begangenen - Betruges gem344337 247 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu. 2 a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter miss-br344uchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Ba-den-W374rttemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betr374gerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der karten-ausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37). 3 b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenf344lschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kre-ditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landge-richt jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den 4 - 6 - Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren 334berlassung einger344umte M366g-lichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und da-durch den Tatbestand des 247 266 b StGB erf374llt (BGH NStZ 1993, 283). c) Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialit344t bleibt gewahrt, denn er schlie337t eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB 55. Aufl. vor 247247 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch 247 265 StPO steht der Schuldspruch344n-derung durch den Senat nicht entgegen, denn der gest344ndige Angeklagte h344tte sich gegen den ge344nderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen ver-teidigen k366nnen. 5 Zugleich 344ndert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 F344llen lediglich in zehn F344llen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den F344llen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Ver-tragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von nat374rlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist. 6 2. Die rechtliche W374rdigung im angefochtenen Urteil h344lt der Nachpr374-fung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den F344llen II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenf344lschung begangenen Betrug und in den F344llen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsm344337ig begangenen - vollendeten Betruges nach 247 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB f374r schuldig befunden hat. 7 - 7 - a) Nach den Feststellungen zu den F344llen II. 1 bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, 334berweisungsbelege der betreffenden Konten der Gesch344digten zu f344lschen und die Gelder 374ber Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (F344lle II. 1 und 2) oder die F344lschungen und betr374gerischen 334berweisun-gen selbst vornahm. In den F344llen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die 334ber-weisungen ausgef374hrt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelf344llen k366nnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von 247 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres best344tigen. 8 aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der 334ber-weisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es f374r die Subsumtion unter den Tatbestand des 247 263 Abs. 1 StGB darauf ankam. 9 Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umst344nde Bankbedienstete t344uschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen F344llen nahe, dass die betreffenden Banken die 334berweisungstr344ger, soweit die 334berweisun-gen ausgef374hrt worden sind, lediglich in automatisierter Weise gepr374ft haben, ohne dass die F344lschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine pers366nliche Kontrolle durchgef374hrt hat. Dann aber fehl-te es f374r eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer T344uschung und Irrtumser-regung. Vielmehr h344tte der Angeklagte unter diesen Umst344nden den Tatbe-stand des Computerbetruges (247 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifi-schen Auslegung (vgl. Fischer aaO 247 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erf374llt. 10 - 8 - Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von 334berweisungen g344ngige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften 334berweisungsformulare unterhalb bestimmter Betr344ge regelm344-337ig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu pr374-fen, weshalb T344ter darauf spekulieren k366nnen, dass gef344lschte 334berweisungen im Rahmen des normalen Gesch344ftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unter-schrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsf344lle beschr344nken, in denen dann die 334berweisungstr344ger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden. 11 Der Senat schlie337t schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufkl344ren l344sst. Bei Unaufkl344rbarkeit des tats344chli-chen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbe-trug zul344ssig (vgl. Fischer aaO 247 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjekti-ven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der T344ter in solchen F344l-len jedenfalls bedingt sowohl die T344uschung und Irrtumserregung eines Bank-bediensteten erreichen als auch - f374r den Fall einer automatisierten Pr374fung - den Datenverarbeitungsvorgang 204unbefugt223 beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbest344nde erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.). 12 bb) In den F344llen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betr374geri-schen 334berweisungen nicht ausgef374hrt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausf374hrung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs- 13 - 9 - system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts pers366nlich mit der 334berpr374fung befasst worden ist. In diesen F344llen ist es deshalb auch zu einer T344uschungshandlung gegen374ber einer nat374rlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Er-gebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist. cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den F344llen II. 1 bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverh344ltnisses der Einzelf344lle der 304nderung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgef374hrt hat, sind die F344lle II. 1 und 2 der Urteilsgr374nde nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenf344lschung. In den wei-teren F344llen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den F344llen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gef344lschte 334berweisungstr344ger eingereicht hat, eine nat374rliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrund-satz zu l366sen. Danach ist unter Ber374cksichtigung der 204ohne Datum223 erfassten 334berweisungstr344ger (F344lle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die F344lle 4 und 5 226 insoweit in Tateinheit mit Urkundenf344lschung 226, die F344lle 7, 8 und 16, die F344lle 9 und 14 sowie die F344lle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - voll-endete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelf344lle, in denen die 334berweisungen nicht aus-gef374hrt worden sind, jeweils als subsidi344r zur374ck (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor 247 52 Rdn. 41). 14 - 10 - Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst 344ndern. Auch hier stehen dem der Speziali-t344tsgrundsatz und 247 265 StPO nicht entgegen. 15 b) Nach den gleichen Grunds344tzen, wie vorstehend unter a) zu den F344l-len II. 1 bis 17 ausgef374hrt, ist der Schuldspruch auch in den F344llen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgr374nde dahin zu 344ndern, dass der Angeklagte inso-weit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist. 16 aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen F344llen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugeh366rigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Anga-be von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten be-antragte er 204per Internet223 (UA 28) bei den gesch344digten Firmen Telefongutha-ben, worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben be-n366tigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter. 17 bb) Auch in diesen F344llen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsm344-337ig begangenen - Betrug (247 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Pr374fung durch eine nat374rliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO 247 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgef374hrten Grunds344tzen auch in diesen F344llen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges veranlasst. 18 - 11 - 3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf. 19 In den F344llen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafausspr374che schon durch die Schuldspruch344nderung zwingend veranlasst, weil der anzu-wendende Strafrahmen des 247 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des 247 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Auf-hebung zwingt des weiteren die Schuldspruch344nderung in den F344llen, in denen das Landgericht im Rahmen der F344lle II. 1 bis 17 der Urteilsgr374nde das Konkur-renzverh344ltnis nicht zutreffend bewertet hat. 20 Dar374ber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Las-ten des Angeklagten ber374cksichtigte Erw344gung rechtlichen Bedenken, der An-geklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Gest344ndnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abk374rzen zu wollen, um m366glichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu k366nnen, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO 247 46 Rdn. 50 f. m.N.). 21 Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, 374ber die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befin-den. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamt-strafenausspruchs nach sich. 22 F374r das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausf374hrun-gen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Ur-teil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverz366-gerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach 23 - 12 - der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtspre-chung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Ber374cksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Viel-mehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entsch344digung f374r die 374berlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verh344ngten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringf374gige Verfahrensverz366gerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe f374r den Angeklagten noch hin-zunehmen ist, ohne dass es 374ber die Feststellung der Verfahrensverz366gerung als solche hinaus einer Entsch344digung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen). Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
Full & Egal Universal Law Academy