BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 629/11 vom 8. März 20 1 2 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. März 20 1 2 , an der teilgenommen haben: Richt er am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Franke, Bender als beisitzende Richter, Bundesanw ä lt in als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwal t- schaft wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsge richt Bocholt vom 28. Juni 2011 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist (Fall 6 der Anklage) und soweit er im Fall 5a der Anklage freigesprochen worden ist. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben b e- zeic hnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt worden ist (Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage) und soweit er im Fall 5b der Anklage freigesprochen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu ne uer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (Fall 6 der Anklage) unter E inbeziehung der S trafen aus dem Urteil des Landg e- richts Münster vom 20. April 2010 und unter Auflösung der dort gebildeten G e- samtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren 1 - 4 - Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Ein Jahr und sechs Monate der verhängten Strafe gelten als vollstreckt. Vom Vorwurf der Anstiftung zum gewerbsmäßigen Betrug in drei Fällen (Fälle 5a bis 5c der Anklage) sowie vom Vorwurf einer am 15. April 2005 begangenen gewerbsmäßigen Hehlerei (Fall 8 der Ankla ge) hat es den Angeklagten freigesprochen. Im Übrigen (Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage) hat es das Verfahren wegen Unanwendbarkeit des deu t- schen Strafrechts eingestellt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision gegen seine Verurte i- lung. Außerdem h at er sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung und die Versagung von Entschädigungsansprüchen nach dem Strafrechtsen t- schädigungsgesetz erhoben. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision auf die Fälle 1 bis 4 und 7 der Anklage sowie im Fall 6 der An klage auf den Stra f- ausspruch und die Kompensationsentscheidung beschränkt. Beide Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg. Soweit die Staatsanwaltschaft den Schul d- spruch im Fall 6 der Anklage und die Teilfreisprüche in den Fällen 5a und 5b der Anklage vom Revisionsangriff ausgenommen hat, ist die Revisionsb e- schränkung unwirksam. I. 1. Nach den Feststellungen zu Fall III. 5. des Urteils (Fä ll e 5a und 6 der Anklage ) hatte der Angeklagte am 21. November 2004 bei Eupen in Belgien von S. und G. einen BMW X 5 übernommen. Diesen Wagen hatten S. und G. am 3. November 2004 erworben und über einen Strohmann von der BMW - Bank finanzieren lassen. Bis zur vollständigen Bez ahlung stand das Fahrzeug unter dem Eigentumsvorbehalt der BMW - Bank. Der Angekla gte wusste, dass S. ab Februar 2005 die Raten nicht mehr zahlen w ollt e. Er 2 3 - 5 - brachte das Fahrzeug an seinen Wohnort Heiden und ließ es von dort von se i- nem Bruder zu P. nach Italien bringen. Dafür sandte P. einen PKW Daimler - Chrysler, den er ohne Absprache mit dem finanzierenden Aut o- haus nach Italien überführt hatte, nach Deutschland zurück, wo ihn der Ang e- klagte dem Autohaus zurück gab. Im Gegenzug sollte P. Wein in größerer Menge an den Angeklagten liefern; außerdem bezahlte der A ngeklagte nur die Hälfte des Fahrzeugwerts bar an S. und verrechnete den Restkaufpreis mit uneinbringlichen Außenständen des S. bei ihm. Das Landgericht konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Ang e- klagte dem S. einen Auftrag zur Beschaff ung des BMW X 5 erteilt hat (Fall 5a der Anklage) ; insoweit hat es den Angeklagten vom Vorwurf der Anstiftung zum gewerbsmäßigen Betrug freigesprochen . Es hat in der Übernahme des Fahrzeugs durch den Angeklagten und de r Weiterleitung nach Italien den Ta t- be stand der Hehlerei in der Form der Drittverschaffung für P. als erfüllt angesehen. Da das Fahrzeug hierbei vom Angeklagten bzw. in dessen Auftrag durch Deutschland transportiert worden sei, sei gemäß § 9 Abs. 1 StGB ein Tatort in Deutschl and gegeben . Die Zueignungshandlung des S. im Sinne des § 246 StGB habe bereits im vorangegangenen Kaufangebot an den Angeklagten gelegen. Der Angeklagte habe sich in diesem Fall der gewerb s- mäßigen Hehlerei nach § 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StG B schuldig g e- macht. 2. Der Schuldspruch im Fall 6 der Anklage hält der rechtlichen Nachpr ü- fung nicht stand. 4 5 - 6 - a) Die Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil ist rechtsfehlerhaft, denn sie ermöglicht dem Revisionsgericht nicht die Nachprüfung auf Rech tsfe h- ler. Es fehlt bereits eine zusammenhängende Darstellung der Einlassung des Angeklagten zu F all 6 der Anklage. Die Beweiswürdigung als solche ist über verschiedene Urteilsstellen verteilt und lückenhaft. Der Abschnitt Beweiswürdigung unter IV der Ur tei lsgründe befasst sich mit Fall 6 der Anklage nur unter Teilaspekten. Die Strafkammer würdigt lediglich (UA S. 38) die Aussage des S. zur Übergabe des Fahrzeugs. In diesem Zusammenhang wird unzulässigerweise auf Bl . 1313 d. A. Bezug genommen (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl. § 267 Rn. 2 m.w.N.), ohne dem Revision s- gericht den Inhalt und die Bedeutung dieser Aktenstelle zu vermitteln. Die Stra f- kammer hält die Angaben des S. Einlassungen der Verfahrensbeteil igten und insbesondere auch dem Ergebnis l- heiten der Beweisergebnisse mitzuteilen. Eine revisionsgerichtliche Überpr ü- fung dieser Schlussfolgerung ist nicht möglich. Auch soweit die Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung ei n- zelne Aspekte der Beweiswürdigung erörtert, bleibt diese lückenhaft. Das ang e- fochtene Urteil enthält keine Angaben dazu, worauf die Feststellungen zum E r- werb des Fahrzeugs durch S. und G. über einen Strohmann der belg i- schen Firma sowie zur Zahlungseinstellung im Februar 2005 ber u- hen. Der Angeklagte kann diese Einzelheiten zum Erwerb nicht bekundet h a- ben; er konnte sich nicht daran erinnern, welche Strohmänner/Strohfirmen in den einzelnen Fällen beteiligt gewesen seien (UA S. 33). Die Bezugnahme auf die Finanzierungsunterlagen (UA S. 41) in den Akten ist unzulässig ( vgl. Meyer - Goßner aaO). Das Landgericht geht davon aus, dass S. das Fahrzeug dem 6 7 8 - 7 - Angeklagten vor der Übernahme i n Eupen am 21. November 2004 zum Kauf angeboten und dadurch seine Zueignungsabsicht manifestiert habe (UA S. 41). S. und G. erwarben das Fahrzeug am 3. November 2004 (UA S. 29). Bereits am 2. November 2004 kündigte ein Sa. dem Angeklagten an, er werde ihm die Unterlagen zu dem bereits bestellten BMW X 5 zusenden, damit der Angeklagte sie sich ansehen könne (UA S. 39). Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass dem Angeklagten das Fahrzeug bereits vor dem Erwerb durch S. und G. zu m Kauf angeboten wurde, so dass in dem späteren Angebot keine Manifestation des Zueignungswillens liegen könnte. In diesem Fall käme eine Beteiligung des Angeklagten schon an der Unterschlagung des Fahrzeugs in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2 011 4 StR 112/11) . Vor allem sprechen die Umstände des Erwerbs über einen Strohmann aber dafür, dass S. und G. das Fahrzeug betrügerisch erlangt und von Anfang an dem eigenen Vermögen einverleibt haben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 1 StR 247/09 Rn. 28 ff . ). b) Die Feststellungen tragen nicht die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe eine Hehlerei in der Variante der Drittverschaffung begangen. Das Tatobjekt der Hehlerei wird einem Dritten verschafft, wenn die wirtschaftl i- che Verfügungsgewalt über die Sache nicht und zwar auch nicht übergang s- weise (sonst Sich - V erschaffen) auf den Täter übergeht, sondern durch das Handeln des Täters unmittelbar vom Vorbesitzer an einen dritten Erwerber we i- tergeleitet wird (NK - StGB - Altenhain § 259 Rn. 43) oder der Täter das Hehlgut, ohne selbst Besitz an ihm zu erlangen, in seinem Interesse unmittelbar einem Dritten zukommen lässt (MünchKommStGB/Lauer § 259 Rn. 76) . Die Stra f- kammer hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass P. unmittelb ar die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über den BMW X 5 erlangen sollte. Vielmehr belegen die Feststellungen , dass der Angeklagte nicht nur zunächst den Besitz 9 - 8 - an dem Fahrzeug, sondern auch die wirtschaftliche Verfügungsgewalt dar über hatte. Er hat den Ka ufpreis durch Barzahlung bzw. Verrechnung gegenüber S. beglichen und P. seinerseits sollte als Gegenleistung für das Fah r- zeug Wein an den Angeklagten liefern . c) Bei einer Hehlerei durch Sich - Verschaffen ist ein Tatort in Deutschland nicht b elegt, so dass die Verfahrensvoraussetzung der Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts fehlt. Der Angeklagte ist ein in Deutschland wohnhafter italienischer Staatsa n- gehöriger. Die Übernahme des Fahrzeugs erfolgte nach den bisherigen Fes t- stellungen in Eu pen. Es liegt nahe, dass durch den Verkauf und die Übergabe des Fahrzeugs der Angeklagte die endgültige Verfügungsgewalt darüber e r- langt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 4 StR 120/08 Rn. 4); entgegenstehende Anhaltspunkte sind dem Urteil nic ht zu entnehmen. Dass der Angeklagte nicht nach Italien oder Belgien ausgeliefert wird (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) steht nicht fest. Der Verfahrensmangel nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist behebbar (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 1993 1 StR 271/93, BGHR StG B § 7 Abs. 2 Nr. 2 Auslieferung 1; Urteil vom 7. Februar 1995 1 StR 681/94, BGHR aaO Ve r- fahrenshindernis 1) . Angesichts der auf unzureichender Beweisgrundlage ber u- henden Feststellungen sieht der Senat keinen Anlass, von sich aus die A n- wendbarkeit des deu tschen Strafrechts zu klären. Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Fes tstellung von Tatsachen erfo r- derlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei zu treffen und (gegebenenfalls) zu wü r- 10 11 12 - 9 - digen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10 Rn. 8, BGHSt 56, 6 , 8 ). 3. Sowohl d ie Revision des Angeklagten als auch diejenige der Staat s- anwaltschaft führen zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 6 der Anklage . Da die Feststellungen die Verurteilung nicht tragen, ist die Revision der Staat s- anwaltschaft nicht wirksam auf den Strafausspruch und die Kompensationsen t- scheidung beschrä nkt. Darüber hinaus haben beide Rechtsmittel auch die Au f- hebung des Freispruchs im Fall 5a der Anklage zur Folge. Angesichts der L ü- ckenhaftigkeit der Urteilsgründe ist weder eine Tateinheit zwischen einer Bete i- ligung am Erwerb der Fahrzeuge und einer Hehle reihandlung noch eine Alte r- nativität dieser Taten letztlich auszuschließen. In beiden Fällen kann eine Rev i- sion nicht auf einzelne rechtliche Aspekte dieser Tat beschränkt werden ( vgl. zur Tateinheit BGH, Urteil e vom 19. August 1997 1 StR 327/97 und vom 17. Oktober 1995 1 StR 372/95, NStZ 1996, 203 ; zur Alternativität Meyer - Goßner StPO, 54. Aufl. § 318 Rn. 9 ). Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch die Entscheidung, ob eine bloße Teilaufhebung vorzunehmen ist (Meyer - Goßner aaO § 353 Rn. 6). Eine Aufhebung in vollem Umfang hat auch dann zu erfolgen, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Tatgeschehen, das der Verurteilung zu Grunde liegt, und dem Geschehen, auf dessen Grundlage eine Verurteilung möglicherweise in Betracht kommt, nach den Um ständen des Falles nicht au s- zuschließen ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 3 StR 182/08 Rn. 10). Einen solch engen Zusammenh ang zwischen der Beschaffung des Fahrzeug s und dess en Übernahme durch den Angeklagten mit der Folge, dass nur eine Bete i- ligung an der Vortat oder eine tateinheitliche Verurteilung in Betracht kommt, kann der Senat im vorliegenden Fall nicht von vorneherein ausschließen. Damit 13 14 - 10 - erfasst die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch den Freispruch vom Vorwurf der Anstiftung zum Betrug. 4. Wegen der Aufhebung des Schuldspruchs erübrigt sich ein Eingehen auf die Strafzumessung und die Kompensationsentscheidung. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein Härteausgleich für eine bezahlte Geldstrafe nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Be schluss vom 14. Dezember 2010 1 StR 275/10, NStZ 2011, 283, 284). II. Die Einstellung des Verfahrens in den Fälle n 1 4 und 7 der Anklage hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils übernahm der Angeklagte auch in diesen Fällen jeweils Kraftfahrzeuge von S. , bei denen er wusste oder er davon ausging , dass diese auf betrügerische Art und Weise erworben oder unterschlagen worden waren. Der Angeklagte beglich jeweils den hälftigen Kaufpreis in bar, der Rest wurde mit Schulden S. s beim A n- geklagten verrechnet. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Fahrzeuge: a) Pkw Daimler Chrysler ML 270 CDI, Übernahme im Mai 2002 in Venlo (Fall 1 der Anklage), b) Pkw VW Bora, Übernahme im September 2002 in Maastricht oder Venlo (Fall 2 der Anklage), c) Pkw Alfa - Romeo, Übernahme Ende August/Anfang September 2002 nahe Brüssel oder Antwerpen (Fall 3 der Anklage), 15 16 17 - 11 - d) Pkw Daimler Chrysler E 220 CDI, Übernahme im September/Oktober 2003 nahe Brüssel (Fall 4 der Anklage), e) Pkw BMW 116 i, Übernahme am 19. Januar 2005 in Eupen (Fall 7 der A n- klage). Das Landgericht hat in diesen Fällen angenommen, dass die Hehlere i- handlungen des Angeklagten in der Form des Sich - Verschaffens bzw. des A n- kaufs der Fahrzeuge n icht in Deutschland, sondern in Belgien oder den Niede r- landen begangen worden sind, und hat das Verfahren wegen fehlender A n- wendbarkeit des deutschen Strafrechts gemäß § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. 2. Die Einstellung des Verfahrens hat keinen Bestand, weil das Verfa h- renshindernis nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB behebbar ist. Der Senat ist auch in diesen Fällen nicht gehalten, die Frage einer Auslieferung des Angeklagten an Italien, Belgien oder die Niederlande zu klären, weil die Beweiswürdigung die Festste llungen des Landgerichts zu den Tatort en und zum Teil zu den Taten nicht trägt. a) Im Fall 1 der Anklage beruht die Feststellung des Übergabeort s Venlo offenbar auf der von der Mitangeklagten G. bestätigten Einlassung des A n- geklagten . Die Mitangekl agte G. des Angeklagten (UA S. 35). Die Strafkammer setzt sich mit dem Beweiswert dieser Bestätigung nicht auseinander. Die Mitangeklagte hat sich dahin eing e- e- Die Übergabe fand nach den Feststellungen in Venlo statt, weil S. befürc h- tete, in Deutschland strafrechtlichen Sanktionen ausgesetzt zu sein (UA S. 26 ). 18 19 20 - 12 - Worauf diese Feststellung beruht, teilt das Urteil nicht mit. Es setzt sich nicht damit auseinander, dass im Widerspruch zu dieser Feststellung der Angeklagte S. den zweiten BMW X 5 (Fall 8 der Anklage) zur Ansicht zum Angeklagten nach Heiden gebrach t hat. Auch folgt aus der Einlassung der Mita ngeklagten G. , dass S. den Angeklagten in seiner Firma besucht hat (UA S. 34). b) In den F älle n 2 bis 4 der Anklage ist das Landgericht ebenfalls der Ei n lassung des Angeklagten gefolgt , ohne außer de r Bestätigung durch die Mita ngeklagte G. das Ergebnis der Beweisaufnahme zu dieser Frage mi t- zuteilen. Dies lässt besorgen, dass der Tatrichter die Einlassung des Angekla g- ten als unwiderlegbar hingenommen hat, obwohl sich hierfür in der Beweisau f- nahme keine Anhaltspunkte ergeben haben. c) Im Fall 7 der Anklage (Fall III. 6. der Urteilsgründe) hat das Landg e- richt die Möglichkeit einer Drittverschaffung des Fahrzeugs an die Mita ngekla g- te G. oder einer Absatzhilfe des Angeklagten nicht bedacht , die nach den in diesem Fall getroffenen Feststellungen auch in Deutschland begangen sein könnte . Dan ach wurde das Fahrzeug BMW 116 i v or der Übernahme in Eupen der Mita n geklagten G. von S. zum Kauf angeboten. Die Tochter der Mitangeklagten begleit ete den Angeklagten zur Fahrzeugübernahme. Auf Bitten der Angeklagten ( G. ?) erstellte eine Firma aus Wuppertal eine Rechnung über den Erwerb des Fahrzeugs. Es wurde der Mita ngeklagten offenbar in Deutschland zur freien Verfügung überlassen, die mit dem Angeklagten eine Vereinbarung über die Bezahlung unter teilweiser Einbehaltung ihres Lohnes traf (UA S. 30). Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte in diesem Fall an einer Hehlerei der Mitangeklagten G. beteiligt war. Der 21 22 23 - 13 - rechtskräftige Freispruch der Mitangeklagten steht einer anderen Feststellung und Bewertung von Tatsachen im Verfahren gegen den Angeklagten nicht en t- gegen. Im Falle einer Mittäterschaft ist die Tat an jedem Ort begangen, an dem auch nur einer der Mitt äter gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 2 StR 442/92, BGHSt 39, 88, 91 m.w.N.). d) Der Senat weist darauf hin, dass ein Tatort der Hehlerei auch dann in Deutschland liegen könnte, wenn hier vorgenommene Handlungen de s Ang e- klagte n da s Versuchsstadium erreichten. Hierfür könnte eine verbindliche Ve r- einbarung über den Ankauf und die Abnahme de r vom Vortäter bereits recht s- widrig erlangten (BGH, Urteil vom 7. März 1995 1 StR 523/94, StV 1996, 81, 82) Fahrzeug e reichen, wenn s ie daraufhi n absprachegemäß unmittelbar auf den Weg zu dem vereinbarten Übergabeort gebracht wurde n . Hierin kann ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und damit ein Versuch des Ankaufens als Unterfall des Sichverschaffens liegen (vgl. BGH, Urteil v om 7. Novem ber 2007 5 StR 371/07 Rn. 24, NStZ 20 08, 409 , 410 ). Die bloße Vereinbarung mit den Tätern einer vorausgegangenen Vermögensstraftat, die Beute abnehmen zu wollen, erfüllt den Versuchstatbestand jedoch noch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezembe r 1990 2 StR 287/90, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4). 3. Soweit der Angeklagte von dem Vorwurf der Anstiftung zum gewerb s- mäßigen Betrug bezüglich des Fahrzeugs im Fall 5b der Anklage freigespr o- chen worden ist, hat der Freispruch aus den obe n unter I. 3. genannten Grü n- den keinen Bestand. 24 25 - 14 - III. Mit der Teilaufhebung des Urteils haben sich die vom Angeklagten eing e- legten Beschwerden gegen die Kosten - und die Entschädigungsentscheidung erledigt (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2008 1 StR 383/08 Rn. 17 m.w.N.; Beschluss vom 12. September 2006 4 StR 297/06 Rn. 7). Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke Bende r 26
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